Tar Campania: Procedura negoziata e affidamento diretto “puro” e mediato

Con sentenza n. 2725 del 13 dicembre 2021, il TAR Campania, si è pronunciato in riferimento alla richiesta di sospensione del provvedimento di aggiudicazione di una procedura telematica per l’affidamento diretto su MEPA ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del D.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti).

La disciplina transitoria introdotta nel contesto della legislazione emergenziale anti Sars-Covid 2 dall’art.1, L.n.120/2020 (rif. art.36, co.2, lett. a) consente, fino al 30.6.2023 per servizi e forniture fino alla soglia di euro 139.000,00, di procedere tramite affidamento diretto, senza dunque rituale procedimento di gara (e dunque anche senza fare ricorso alla procedura negoziata, che è pur sempre un procedimento di selezione tramite gara), e senza l’onere della previa consultazione di almeno tre operatori economici, come sarebbe dovuto in base alla disciplina previgente per gli affidamenti ultra 40.000,00 euro (rif. art.36, co.2, lett. b) D.Lgs.n.50/2016 nella versione ante novella).

Nel caso oggetto della summenzionata sentenza, posto che l’entità dell’appalto avrebbe consentito alla stazione appaltante di procedere tramite affidamento diretto puro, ossia senza acquisizione di più offerte, è innegabile che la stazione appaltante, esercitando il potere insindacabile di dare corso ad una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità, abbia optato per un affidamento diretto comparativo (denominato anche “mediato”), non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie (come confermato dall’art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, tuttora vigente e applicabile).

Attraverso questa modalità di operare, la stazione appaltante fa precedere l’aggiudicazione e la conseguente stipula del contratto, dall’acquisizione di più preventivi/offerte, senza che ne consegua l’attivazione di un procedimento di gara.

Da ciò discende la notevole differenza tra procedura negoziata, affidamento diretto “puro” e affidamento diretto “comparativo” in quanto:

• La procedura negoziata rappresenta, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo ad evidenza pubblica tramite gara assimilabile alle procedure ordinarie (salvo che nei casi in cui sussistano le condizioni per derogarvi, v. ad es., art.63, co.2, lett. b) del Codice);
• Nell’affidamento diretto la scelta è operata “direttamente” (a monte) dalla stazione appaltante, sia pure nel rispetto dei criteri, quali-quantitativi, di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge (rif. art.36, co.2, lett. a) post novella). Ancora, nell’affidamento diretto puro, ossia senza consultazione di più operatori economici, la stazione appaltante contratta con l’unico operatore interpellato.
• Nell’affidamento diretto comparativo, invece, la scelta consegue all’interpello di più operatori. Questo meccanismo diretto (anche se comparativo) non attiva un meccanismo di gara, né allo stesso possono essere automaticamente estese le disposizioni sulla procedura negoziata recate dall’art.63 D.Lgs.n.50/2016 o dall’art.36, laddove tale norma rinvia, non a caso, all’art.63 (v., in tal senso, art.36, co.2, lett. b) versione post novella del 2020).

Il TAR ritiene a riguardo che, laddove la stazione appaltante opti, nell’esercizio della propria discrezionalità, per l’affidamento diretto di tipo comparativo (invitando più di un operatore economico), si impone il rispetto del principio generale recato dall’art.79, co.1 del codice per cui: “Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65”.

Infine il Tribunale Amministrativo Regionale chiarisce che, tanto nell’affidamento diretto puro (ossia senza confronto competitivo) che in quello comparativo, debba essere esclusa l’assimilazione alla procedura negoziata in quanto:

• l’affidamento diretto, anche se comparativo, come detto non costituisce un meccanismo selettivo di gara, come (al contrario) la procedura negoziata, la quale rappresenta a tutti gli effetti un rituale procedimento di gara, assimilabile, per tale aspetto, alla procedura ristretta, una volta individuati gli operatori economici da invitare a presentare offerta. Inoltre, il procedimento dell’affidamento diretto, è improntato ad estrema snellezza, allo scopo di semplificare il percorso che consente alla stazione appaltante di giungere, quasi con immediatezza, alla selezione del fornitore, fatto salvo il rispetto dei principi generali e della rotazione.