La differenza tra presentazione dell’ offerta e rilancio in presenza nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici

Il Consiglio di Stato, con la sentenza del 13 novembre 2023, n. 9717, ha sottolineato la differenza tra le due fasi della presentazione dell’offerta e del rilancio in presenza, ulteriormente confermata dai principi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Difatti, in caso di offerta al ribasso nel corso della seduta pubblica di gara, è possibile che sia presente soltanto un rappresentante di un raggruppamento concorrente, posto che la disciplina afferente questa fase non è la stessa di quella prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) sulla presentazione delle offerte.

Nel caso specifico, il Consiglio di Stato, ha accolto il ricorso in appello di un RTI che si era aggiudicato l’affidamento di un servizio di consulenza, salvo poi essere escluso dalla gara perché avrebbe presentato il ribasso durante la seduta di gara solo in presenza della mandataria e non anche della mandante, che ha solo “seduta stante” ratificato il rilancio.

Il TAR , aveva avallato questa decisione, in ragione dell’art. 48, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e dello stesso disciplinare di gara, che avrebbero imposto la sottoscrizione della mandante anche per la fase di rilancio. Secondo il giudice di primo grado, la ratifica postuma da parte della mandante non avrebbe potuto avere alcun effetto sanante della mancata sottoscrizione, non essendo in questo caso ammesso il soccorso istruttorio.

Di diverso avviso il Consiglio di Stato, per cui non si può pienamente assimilare la fase di rilancio delle offerte economiche a quella di prima presentazione delle stesse, tant’è che sono disciplinate in maniera diversa.

I giudici di Palazzo Spada hanno di conseguenza spiegato che la formulazione dell’offerta economica disciplinata dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, avviene inter absentes e, pertanto, esige un carattere prettamente cartolare e formale, poiché solo attraverso questi elementi di cristallizzazione documentale si comprova l’adesione alla proposta di tutti i partecipanti alla gara ovvero, in caso di ATI, di tutte le imprese concorrenti in forma associata; viceversa, il rilancio in presenza, si svolge nel corso di una seduta pubblica e attraverso un contraddittorio immediato che vede, appunto, la contestuale presenza – all’interno del medesimo luogo fisico – dei concorrenti e dei componenti del seggio di gara.

Pertanto, se la sottoscrizione di tutti i componenti del costituendo raggruppamento appare necessaria al momento della presentazione dell’offerta economica ex art. 48, altro può ritenersi con riguardo alla formulazione del rilancio in presenza, la quale, per le sue stesse modalità di svolgimento e per la partecipazione diretta e fisica dei suoi attori, può garantire ex se la certezza della riferibilità dell’offerta all’intero raggruppamento e, dunque, astrattamente depotenziare la necessità della sottoscrizione congiunta del documento recante la miglioria economica. Diventano in questo senso rilevanti le circostanze concrete in cui si svolge l’operazione del rilancio, poiché dalle stesse possono emergere elementi comprovanti la certa riconducibilità dell’offerta al complessivo raggruppamento di imprese.

Le modalità con cui si è svolto il rilancio, in tal caso, in presenza di almeno un rappresentante per ogni OE, con la consegna del foglio per il rilancio da parte del Commissario, la consegna in busta e la lettura immediata della nuova offerta, insieme alla disciplina dettata dalla lex specialis sono sufficienti per ricondurre ed imputare con certezza la proposta di miglioria economica al raggruppamento proponente nella sua interezza.

Del resto, il Consiglio sottolinea che si tratta di una soluzione maggiormente in linea con quell’indirizzo interpretativo, oggi valorizzato della disposizioni del nuovo codice appalti e dal particolare rilievo che in esso assumono i principi di reciproca fiducia e buona fede, secondo il quale, in caso di non piena univocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione, e ciò a maggior ragione allorché la difformità evidenziata sia priva di rilievo sostanziale e ampiamente risolvibile sulla base di una lettura coordinata dei plurimi indici di interpretazione del contesto semantico nel quale essa è calata.