Soccorso Istruttorio: Nuovo Intervento del TAR

Con Sentenza n. 565/2021, il TAR Marche si pronuncia sui criteri di esclusione dei concorrenti da una procedura di gara e sulla possibilità di attivare il soccorso istruttorio ai sensi del Codice dei contratti

Nel caso specifico, il TAR si è pronunciato sul ricorso di un’impresa esclusa da procedura di gara per avere presentato la propria offerta economica e tecnica in copia semplice e non in copia conforme, come richiesto esplicitamente nel disciplinare di gara. Nella stessa lex specialis non era nemmeno prevista la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per tutte le mancanze afferenti all’offerta tecnica ed economica.

Nella sentenza, i giudici, elencano le circostanze in cui è possibile impugnare l’esclusione immediata:

• nelle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione;
• nelle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 3);
• nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
• nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);
• nelle clausole impositive di obblighi contra ius;
• nei bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate;
• negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

L’impresa ricorrente aveva comunque presentato, anche se in copia semplice, l’offerta tecnica ed economica richiesta ed essa non era neanche stata presa in considerazione per l’attribuzione del punteggio proprio perché non presentata in copia conforme.

La produzione di copia semplice dei certificati in possesso del concorrente costituisce, secondo i giudici, una irregolarità relativa alla forma e non a profili sostanziali e contenutistici dei documenti, cui è possibile rimediare mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, nonostante la lex specialis richieda la produzione dell’originale o della copia autentica. Il disciplinare di gara, infatti, specificava che “l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata”.

Di conseguenza, non essendo contestata la mancanza della res, ma del “mezzo descrittivo” della stessa, il soccorso istruttorio sarebbe stato possibile, trattandosi di una omissione che attiene a profili formali dell’offerta tecnica, la quale resta pacificamente immodificabile e non integrabile nel suo contenuto sostanziale.