Consiglio Di Stato: L’attività Sanzionatoria Dell’ANAC Dopo L’esclusione Da Una Gara Pubblica

Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con Sentenza n. 6119/2021 del 31 agosto 2021 interviene in tema di obblighi dichiarativi degli operatori economici che partecipano a procedure di affidamento di contratti pubblici e poteri sanzionatori dell’ANAC.

La sentenza in oggetto fa seguito ad un ricorso dell’ANAC e del Ministero della Difesa contro una società esclusa da una gara, sospesa tra l’altro per turbativa d’asta e rientrata in un sistema criminale di aggiudicazione degli appalti, per aver reso false dichiarazioni ai fini della dimostrazione del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. m quater del d.lgs. 163/2006.

La società aveva difatti presentato due distinte domande di partecipazione ad altrettante selezioni per l’affidamento di commesse pubbliche, nelle quali dichiarava tra l’altro “di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente” mentre, successivamente alla stipula contrattuale, era emerso che una delle due gare era stata oggetto di turbativa d’asta e che ci fosse uno stabile e collaudato sodalizio criminale finalizzato ad alterare sistematicamente le procedure di aggiudicazione presso la Stazione appaltante.

Secondo i giudici, il potere sanzionatorio esercitato dall’ANAC nei confronti dei concorrenti di gara pubblica ha natura vincolata di talché, eventuali imprecisioni o deficit formali rinvenibili nel percorso procedimentale e, soprattutto, nel provvedimento sanzionatorio, non possono condurre all’annullamento del provvedimento impugnato, in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241.

La Sezione ha chiarito che in materia di tempi dei procedimenti sanzionatori affidati all’ANAC, il Consiglio di Stato ha avuto modo di considerare che l’esercizio di siffatta potestà non può restare esposta sine die, ciò ostando a elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti e di sottolineare la necessità di evitare che i tempi dilatati del procedimento divengano ragione di insicurezza giuridica per gli interessi degli operatori economici coinvolti, sia nella fase iniziale, “quando la vicinanza della contestazione al momento di commissione del fatto addebitato è indispensabile per consentire di apprestare al meglio la difesa”, sia in riferimento alla durata complessiva del procedimento.

In riferimento ai tempi di avvio del procedimento di cui trattasi, inoltre il Consiglio di Stato ha evidenziato come il loro carattere perentorio discenda dalla natura afflittiva delle sanzioni applicate al suo esito, e risponda all’esigenza di evitare che l’impresa possa essere esposta a tempo indefinito all’applicazione delle sanzioni stesse.

Del resto, il Regolamento unico di cui trattasi costituisce promanazione della norma primaria di cui all’art. 8, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, che stabilisce che “Il regolamento dell’Autorità disciplina l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell’apertura dell’istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti”.

Ciò posto, l’art. 40, comma 2, del Regolamento fa emergere che, ai fini del rispetto del termine perentorio di sessanta giorni di cui al primo periodo, occorre avere riguardo, da un lato, alla “acquisizione della documentazione e/o delle informazioni utili alla formulazione di una contestazione di addebiti” (dies a quo), dall’altro, “all’invio della comunicazione di avvio del procedimento in Consiglio per la necessaria approvazione” (dies ad quem); nel secondo periodo la norma stabilisce poi che, in caso di approvazione, la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio va effettuata entro 30 giorni dal relativo deliberato. Non rileva, invece, la data dell’approvazione della proposta da parte dell’organo deliberante, nonché quella, ulteriore, della comunicazione all’interessata.