Nuovo Codice dei Contratti: La libertà di iniziativa e di auto-responsabilità delle Stazioni appaltanti

Il Governo, con comunicato stampa del 16 Dicembre 2022, ha informato della approvazione, in esame preliminare, del decreto legislativo di riforma del Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78.

Nello specifico l’art. 1 definisce il principio del risultato stabilendo che lo stesso costituisce l’attuazione del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità.

Il principio del risultato è il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto. Esso è destinato ad operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia, insieme con quello della fiducia nell’azione amministrativa (ex. art. 2), come criterio interpretativo delle singole disposizioni.

L’obiettivo da perseguire è il risultato dell’affidamento del contratto di appalto e della sua esecuzione, di conseguenza vengono espressamente previsti altri principi di matrice europea come quello della tempestività, del migliore rapporto qualità/prezzo, di legalità, trasparenza e concorrenza. La nuova riforma mira difatti a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di auto-responsabilità delle Stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità.

Il principio di trasparenza è infatti funzionale alla corretta applicazione delle regole del codice e ne assicura la piena verificabilità.

A riguardo, si ricorda che l’articolo 97 comma 2 della nostra Costituzione statuisce:

“I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.

Il primo comma dell’art. 1 della l. 241/1990, dedicato ai principi generali dell’attività amministrativa, dà svolgimento all’art. 97 co.2 della nostra Costituzione e introduce criteri economici: “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità, di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”. I principi economici entrano in ambito giuridico proprio grazie al principio del buon andamento.

L’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, diversamente dall’art. 97 Cost. co.2, parla di “diritto ad una buona amministrazione”. Dal mero auspicio alla schiettezza ed al pragmatismo del diritto Comunitario: “ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle Istituzioni e dagli Organi dell’Unione”.

Nel nuovo Codice dei contratti pubblici viene rimarcato che l’obiettivo da perseguire è il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione, ricordando che il principio del risultato costituisce l’attuazione del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità.

Altro principio rilevante è quello di proporzionalità, affermato a livello europeo e diventato ormai un classico nella giurisprudenza del nostro Consiglio di Stato, che ogni volta mette in pratica il test di proporzionalità – necessità, adeguatezza e idoneità della misura.

Il principio di indipendenza dell’amministrazione, di sussidiarietà per la ripartizione delle competenze, nonché i principi che regolano i rapporti tra le fonti (di supremazia e dell’effetto diretto), per l’omogeneità e la contestuale applicazione del diritto comune, sono tanti e fondamentali.
L’art. 12 o.1, lett. a) della l. 120/2020 ha aggiunto il principio della buona fede, all’art. 1 l. 241/1990 co. 2-bis: “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede.”

Nella “Relazione agli articoli e agli allegati” viene espressa una interpretazione focale: attraverso la codificazione dei principi, il nuovo progetto mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di auto-responsabilità delle Stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica) in un settore in cui spesso la presenza di una disciplina rigida e dettagliata ha creato incertezze, ritardi, inefficienze.

L’idea, quindi, è stata quella di fornire una più puntuale base normativa anche a una serie di principi dotati di immediata valenza operativa, mirando a realizzare, fra gli altri, i seguenti obiettivi:

• “ribadire che la concorrenza è uno strumento il cui fine è realizzare al meglio l’obiettivo di un appalto aggiudicato ed eseguito in funzione del preminente interesse della committenza (e della collettività) (cfr. art. 1, comma 2);
• accentuare e incoraggiare lo spazio valutativo e i poteri di iniziativa delle stazioni appaltanti, per contrastare, in un quadro di rinnovata fiducia verso l’azione
• dell’amministrazione, il fenomeno della cd. burocrazia difensiva, che può generare ritardi o inefficienze nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti (cfr. art. 2, comma 2)”.

La parte II del nuovo Codice dei Contratti infine, coerentemente agli indirizzi dettati dal PNRR, è dedicata alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti. “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti [….]. In attuazione del principio dell’unicità dell’invio, ciascun dato è fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente. Tale principio si applica ai dati relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché a tutte le procedure di affidamento e di realizzazione di contratti pubblici soggette al presente codice e a quelle da esso escluse, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti obblighi di comunicazione a una banca dati o a un sistema informativo” (Articolo 19, Principi e diritti digitali, co 1 e 2). Di conseguenza l’indirizzo intorno al quale è operativamente costruita la governance degli appalti mira alla crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva, mediante la tutela della concorrenza, la tutela dell’ambiente, la garanzia di misure sociali e del lavoro, la promozione dell’innovazione, il favor partecipationis e la tutela delle piccole e medie imprese.