Modifica del raggruppamento temporaneo di imprese: Cause da esclusione

Con Sentenza n. 4731 del 13 luglio 2022, il Tar Campania si è pronunciato in merito al ricorso proposto da un Consorzio stabile escluso da una procedura di gara, per grave illecito professionale commesso da una consorziata.

Il tribunale, richiamando quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 2 del 25 febbraio 2022, ha statuito l’illegittimità dell’esclusione del RTI per perdita requisiti consorziata.

Nello specifico, il provvedimento di esclusione è stato motivato valutando l’integrità e l’affidabilità del concorrente, dato che con la consorziata era stato risolto poco tempo prima un contratto di appalto per attività analoghe a seguito di “grave e perdurante inadempimento contrattuale, per grave negligenza e imperizia e per danno prodotto ai beni immobili oggetto di tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42”.

I giudici amministrativi hanno ritenuto che in caso di perdita dei requisiti di partecipazione da parte della consorziata designata per l’esecuzione nell’ambito di un consorzio stabile, facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, la Stazione appaltante è tenuta a interpellare il raggruppamento, assegnando un congruo termine per la riorganizzazione al fine di poter riprendere la partecipazione alla gara, verificando la sussistenza dei presupposti e delle condizioni della sostituzione e valutando la permanenza dei requisiti di partecipazione e di qualificazione.

Il TAR ha rilevato infatti che l’art. 80, co. 5, lett. c-ter), del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che vada escluso “l’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”. La giurisprudenza ha chiarito che , la stazione appaltante può disporre l’esclusione del concorrente, “a condizione che dia conto di un pregresso episodio di inadempimento che abbia comportato le conseguenze indicate dalla disposizione normativa, che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa”.

Sull’ammissibilità invece della sostituzione della consorziata esecutrice, il TAR ha preliminarmente richiamato le disposizioni dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016:

comma 7-bis: “E’ consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”;
comma 17: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”;
comma 18: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”;
comma 19-bis: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)”;
comma 19-ter: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Il comma 7-bis ha formato oggetto della valutazione della SA, escludendo che la designata possa essere sostituita, per il venir meno del requisito di partecipazione in capo ad essa, tenuta al pari del Consorzio a possederlo in base a quanto stabilito nel disciplinare, e richiamato anche in giurisprudenza amministrativa, per cui “la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara”.

Le disposizioni dei commi 17 e 18 invece, sono testualmente dettate per le modifiche che intervengono “in corso di esecuzione”, ma tuttavia il comma 19-ter ha stabilito che esse “trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Nella sentenza summenzionata è stato inoltre chiarito che è ammessa la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, per l’ipotesi in cui essa attenga alla fase di gara (comma 19-ter) purché i requisiti di qualificazione del soggetto subentrante siano adeguati ai lavori o servizi o forniture. Le disposizioni sono applicabili anche ai consorzi stabili (comma 19-bis).

In riferimento a questi ultimi, il comma 7-bis dell’art. 48 consente, anche in caso di perdita dei requisiti ex art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici, di “designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

Di conseguenza, il TAR sostiene che nel caso in esame fosse possibile, in sede di gara, la sostituzione della consorziata designata una volta perduti i requisiti ex art. 80, con altro soggetto in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l’esecuzione dei lavori.

Il ricorso è stato quindi accolto, dichiarando illegittimo il provvedimento di esclusione.