La Sentenza del TAR sulla sottoscrizione dell’offerta: il soccorso istruttorio non è invocabile da parte di un soggetto estraneo alla società che concorre a una procedura di gara

Il Tar Sicilia, con sentenza n. 831 del 15 marzo 2023, si è pronunciato sulla sottoscrizione di un’offerta da parte di un soggetto estraneo alla società che concorre a una procedura di gara, stabilendo a riguardo che la stessa non è accettabile e non può permettere il ricorso al soccorso istruttorio.

Di conseguenza l’offerta può dirsi valida e vincolante per il soggetto interessato solo se chi la firma sia effettivamente in possesso del potere di impegnare il concorrente.

Nel caso specifico, i giudici amministrativi, hanno respinto il ricorso presentato contro l’annullamento in autotutela dell’affidamento di un servizio. Le offerte presentate dalla ricorrente non erano ammissibili in quanto sottoscritte digitalmente da un soggetto estraneo alla società, motivo per cui la stazione appaltante ha annullato in autotutela l’aggiudicazione, specificando che avrebbe trovato applicazione l’art. 83 comma 9 d.lgs. 50/2016 che disciplina l’esclusione nei casi di incertezza sulla provenienza dell’offerta per difetto di sottoscrizione.

Per quanto concerne i casi di sanabilità della sottoscrizione dell’offerta (gare telematiche), il tribunale amministrativo ha riconosciuto la presenza di un orientamento giurisprudenziale improntato a ritenere ammissibile l’offerta anche nel caso di mancata o incompleta sottoscrizione della stessa, motivo per cui la mancanza di sottoscrizione è, certamente sanabile mediante l’attivazione della procedura di soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n.50/2016, a condizione che la stessa, in base alle circostanze concrete, risulti “con assoluta certezza riconducibile ed imputabile ad un determinato soggetto o operatore economico”.

Si precisa però che tali coordinate interpretative devono in ogni caso passare attraverso la verifica del caso concreto, in modo che (nonostante la mancanza della firma) possa dirsi di volta in volta effettivamente raggiunto in modo certo, il duplice scopo cui è volta la sottoscrizione, vale a dire  assicurare la riferibilità dell’offerta al suo autor e assicurare l’assunzione da parte dell’offerente dell’impegno negoziale alla esecuzione della prestazione alle condizioni in essa contenute.

Sulla base di tale principi, il TAR ha respinto il ricorso statuendo che l’offerta non era sanabile, in quando sottoscritta da un soggetto che non è il rappresentante legale dell’offerente, né in alcun modo riconducibile alla sua compagine sociale, rendendo in tal modo l’offerta non riferibile con certezza al suo autore. La sottoscrizione digitale dell’offerta da parte di un soggetto diverso dall’offerente, ha sicuramente precluso alla stazione appaltante la possibilità di ricondurre ed imputare l’offerta economica al suo autore con quel grado di “assoluta certezza” richiesto dalla giurisprudenza e ciò, nonostante e a prescindere dall’intervenuta identificazione a monte della ricorrente sulla piattaforma telematica.

I giudici amministrativi, spiegano che non si è davanti a un caso di incompleta o mancata sottoscrizione, bensì di un vizio che ha determinato la carenza di un requisito essenziale dell’offerta (e cioè, per l’appunto, la riconoscibilità inequivoca dell’autore della stessa), come tale non sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio ed idoneo, invece, a determinare l’immediata ed automatica estromissione dell’operatore economico dalla procedura selettiva.

Infine nella sentenza è stato specificato che il documento che contiene l’offerta economica riveste anche la peculiare natura di una dichiarazione di impegno da parte dell’operatore economico ad eseguire, in caso di aggiudicazione, la prestazione alle condizioni economiche indicate nell’offerta stessa, tant’è che l’offerta economica è corredata da una serie di dichiarazioni vincolanti per il concorrente, quale quella di mantenerla valida per almeno 180 giorni. Ne discende che l’offerta può dirsi valida e vincolante per il soggetto interessato solo se colui che la firma sia effettivamente in possesso del potere di impegnare il concorrente, e non si può ritenere accettabile un’offerta non idonea a vincolare il concorrente, perché chi la sottoscrive non è in possesso dei poteri per farlo, o se non è possibile individuare chi l’ha rilasciata, quindi, per incertezza assoluta sulla sua provenienza.