La Disapplicazione Del Bando Di Gara Da Parte Della Stazione Appaltante

Il Consiglio di Stato, con Sentenza n.7257 del 23/11/2020, si pronuncia sulla disapplicazione, da parte della stazione appaltante, della clausola di un bando di gara che ha stabilito il possesso dell’iscrizione al registro dei titoli di efficienza energetica come requisito di idoneità professionale.

In primo grado, il motivo dedotto, era diretto a censurare la decisione della stazione appaltante di disapplicare l’anzidetta clausola, invocando il noto principio secondo cui il bando di gara, essendo un atto amministrativo generale, è vincolante per l’amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue.

In merito si è pronunciato anche il Consiglio di Stato. Fermo restando la possibilità di annullare il bando, nella sola parte ritenuta illegittima e nell’esercizio dei poteri di autotutela, i giudici ritengono che la sola eventualità che può consentire la non applicazione del bando si ricollega all’ipotesi di clausole nulle, inidonee a produrre effetti giuridici, come nel caso della disposizione del bando che introduca una causa di esclusione dalla procedura non prevista dalla legge, nulla per la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

I giudici sostengo che l’esercizio della discrezionalità in questo ambito è sempre sindacabile dal giudice che potrà eventualmente ritenere il requisito richiesto dal bando in contrasto con il principio di proporzionalità o di ragionevolezza (richiamati dalla stessa norma) o con il principio della massima partecipazione o con la più ampia tutela della concorrenza (art. 83 comma 2).

Tuttavia, in questo come negli altri casi in cui una norma di rango legislativo attribuisca all’amministrazione la possibilità di indicare nel bando determinate prescrizioni il cui inadempimento porti all’esclusione dalla procedura di gara, l’illegittimo esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante non comporta la nullità del bando, dovendosi ricondurre il vizio alla ordinaria conseguenza (nel diritto amministrativo) dell’annullabilità per illegittimità della clausola del bando.

Di conseguenza, il Consiglio di Stato, per i motivi summenzionati, statuisce che il bando di gara (con annesse disposizioni), per la natura di atto amministrativo generale, non normativo, risulta vincolante per l’amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue.