Incompatibilità Ruoli Nelle Procedure Di Gara: La Sentenza Del TAR

Nel caso in cui una Stazione appaltante concentra in un’unica persona diversi ruoli, tra cui la redazione della lex specialis, quello di Presidente della commissione per la valutazione delle offerte e di quello di RUP, la procedura di gara è illegittima.

Lo conferma il TAR Emilia Romagna con la sentenza n. 106/2023, sulla necessità della separazione dei ruoli, presentando un ricorso per l’annullamento di una procedura di gara.

Secondo il TAR, la gara presentava:

• violazione del principio della necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Infatti, prima ancora dell’atto di designazione della commissione, l’Avviso pubblico già conteneva e identificava lo stesso Presidente della Commissione nella persona del dirigente dell’Ufficio Sport, in contrasto con gli art. 77, commi 7 e 8 del D.lgs. 50/2016;
• violazione della fattispecie di incompatibilità posta dall’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), essendosi assistito alla concentrazione in capo alla medesima delle attività di indizione della procedura, di approvazione dell’Avviso di Gara, delle attività di valutazione delle offerte, e infine di RUP della procedura.

Il Collegio ha confermato la violazione dell’art. 77, comma 4, d.lgs. n.50/2016.

Sul punto il TAR ha ricordato il principio di autovincolo della lex specialis, in base al quale l’amministrazione che indice una procedura selettiva è vincolata al rispetto delle previsioni stabilite da essa stessa.

Infatti, quando l’Amministrazione decide di autovincolarsi, è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che:

1. è impedita la successiva disapplicazione;
2. la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni.

Per costante giurisprudenza, la disposizione di cui all’art. 77 del Codice dei Contratti, costituisce infatti principio di ordine pubblico applicabile con riferimento a qualsiasi gara pubblica.

In quest’ultime, il regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di Presidente della Commissione, risponde all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio.

La ratio della disposizione dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 è quella per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, secondo il principio di separazione tra chi predispone il regolamento di gara e chi è chiamato ad applicare una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta.

Quando, invece, l’incompatibilità deriva dall’avere il Presidente o il Commissario svolto attività di preparazione dei documenti di gara, è lo stesso legislatore a prevedere l’incompatibilità dei ruoli.