Illegittimità Dei Bandi Che Prevedono Il Rimborso Dei Costi Di Gestione Della Piattaforma Informatica

L’ANAC, con Delibera n. 225 del 16 marzo, ha stabilito che è illegittima la clausola della lex specialis che prevede, a carico del futuro aggiudicatario, sia l’obbligo di pagamento di costi di gestione della piattaforma telematica, sia la previsione, in sede di offerta, dell’impegno al rimborso, qualificandolo come “elemento essenziale dell’offerta“, tale quindi da portare ad una eventuale esclusione.

L’OICE, Associazione delle società di ingegneria e architettura aderente a Confindustria, aveva contestato la clausola del disciplinare di gara, pubblicato dall’Asmel, che prevedeva per l’aggiudicatario dell’appalto, l’obbligo di pagare alla società di committenza ausiliaria, prima della stipula del contratto, il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara, cioè una somma pari all’ 1% dell’importo a base di gara corrispondente ad € 4.577,06 oltre IVA.

L’Associazione censurava anche la richiesta Asmel di produzione in sede di offerta di un atto unilaterale d’obbligo, violato il quale sarebbe scattata anche l’esclusione dalla gara.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione nel motivare l’illegittimità della suddetta clausola, facendo riferimento al principio di tassatività delle clausole di esclusione, ha richiamato la giurisprudenza e le delibere ANAC indicate dall’OICE nell’istanza di precontenzioso.

Va citato, a riguardo, il Tar Campania (n. 1/2021) il quale ha considerato illegittima la richiesta in capo all’aggiudicatario di un corrispettivo per le attività di committenza ausiliarie, trattandosi di costi non ammessi dal vigente codice dei contratti pubblici e di violazione del principio di concorrenza perché “incide sulla libera elaborazione dell’offerta e introduce un costo incomprimibile“.
L’ANAC ha inoltre ritenuto la clausola illegittima per contrasto con l’art. 41 comma 2-bis del Codice, che vieta di porre a carico dell’aggiudicatario eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche di cui all’art. 58.

Ancora, ritiene la clausola illegittima per contrasto con l’art. 83 comma 8 del Codice che prevede il c.d. principio di tassatività delle cause di esclusione, sancendo la nullità delle clausole della lex specialis di gara che contengono prescrizioni a pena di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dal codice o da altre disposizioni legislative.

Nello specifico quindi, la stessa clausola che impone ai concorrenti la produzione della dichiarazione d’obbligo, considera la mancata presentazione “causa di irricevibilità delle offerte”, configurando quindi una prescrizione a pena di esclusione, al di fuori di quelle già previste dalla normativa.