Il no del Tar Toscana sui requisiti morali e sul cumulo alla rinfusa

Il Tar Toscana, con sentenza n. 644  del 26 giugno 2023, ha stabilito che il riscontro del requisito morale, compresa la white list, è obbligatorio e non può essere “prestato” da una consorziata al Consorzio.

Nel caso di specie il giudice amministrativo ha respinto il ricorso contro il provvedimento di esclusione da una procedura di gara disposta per mancato possesso di un requisito indicato nel disciplinare di gara, ovvero l’iscrizione nella cd. white list, pacificamente in possesso delle due consorziate indicate per l’esecuzione della prestazione, ma non in possesso del Consorzio.

Il disciplinare ha chiaramente previsto che l’obbligo di iscrizione alla white list era riferito a tutti gli “operatori economici” partecipanti alla gara e non ai soli operatori destinati ad eseguire la prestazione. Difatti il Consorzio assume il ruolo, prima, di “concorrente” e, poi, di “parte contrattuale” con la PA, se ottiene l’aggiudicazione, con conseguenziale riconoscimento, a pieno titolo, della qualità di “operatore economico partecipante alla gara” soggetto ai controlli di cui all’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Si tratta di una previsione dal contenuto molto chiaro e sostanzialmente vincolato, che trova inquadramento nella categoria delle cd. clausole immediatamente escludenti che, per un’univoca giurisprudenza, devono costituire oggetto di immediata impugnazione da parte del ricorrente, non essendo possibile differire l’impugnazione della clausola della lex specialis della procedura all’intervento del provvedimento di esclusione dalla gara.

Nel caso analizzato dalla sentenza, l’imposizione all'”operatore economico” dell’iscrizione alla white list tenuta dalla Prefettura competente veniva ad integrare la sicura previsione di un requisito di partecipazione non in possesso del Consorzio ricorrente e pertanto veniva ad integrare un ostacolo alla partecipazione alla procedura che doveva essere immediatamente contestato, non sussistendo alcuna necessità di attendere un successivo provvedimento di esclusione dalla gara che assumeva carattere puramente vincolato; ciò ha implicato che le censure proposte dal Consorzio ricorrente contro le previsioni della lex specialis che prevedevano il requisito immediatamente escludente devono pertanto essere dichiarate irricevibili per tardività.

Ancora, in riferimento alla possibilità, per il Consorzio, di mutuare e valersi delle iscrizioni alla white list possedute dalle due Consorziate, ricorda il TAR che l’aspetto della moralità è garantito sia dalla mancanza di precedenti penali, sia dall’iscrizione alla white list, con necessità di sussistenza dei requisiti, sia da parte del “concorrente-consorzio”, sia della consorziata esecutrice, senza che sia possibile ipotizzare “un riverbero” favorevole dalla consorziata al Consorzio, in quanto il Consorzio non può avvalersi di requisiti morali di altri soggetti.

Di conseguenza nessun meccanismo consequenziale può dirsi sussistente trattandosi di requisiti, strutturalmente diversi, che si pongono a livelli radicalmente distinti: natura di requisiti tecnico economici, da un lato, e requisiti morali dall’altro, connotati da irrinunciabili elementi soggettivi.

Il riscontro del requisito morale, compresa la white list, è obbligatorio e non può essere “prestato” da una consorziata al Consorzio (come è legittimo per i requisiti tecnico-professionali-operativi).

Infine il TAR precisa che risultava del tutto sufficiente presentare una nuova domanda di iscrizione alla white liste per poter partecipare alla gara e non averlo fatto è sicuramente da ascrivere all’autoresponsabilità del Consorzio ricorrente e non a inesistenti illegittimità degli atti di gara.