Il Consiglio Di Stato Sulla Contestazione Della Legittimità Degli Atti Di Gara

L’accesso agli atti negli appalti pubblici continua a porre questioni controverse e discusse, che spesso finiscono dinanzi al Giudice Amministrativo.

Il Consiglio di Stato con la sentenza n° 9138/2022 ha affrontato la questione dell’interesse ad agire del soggetto che, anche rientrando nell’insieme dei soggetti che secondo le previsioni del bando sono ammessi a partecipare alla procedura, non ha partecipato perché l’avviso pubblico conteneva delle “clausole immediatamente escludenti”.

Nel caso esaminato, all’aspirante concorrente alla procedura di affidamento non è stata garantita la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere.

Con la sentenza in questione il Consiglio di Stato afferma che: «la mancata partecipazione alla procedura selettiva non preclude la possibilità di contestare la legittimità delle censurate previsioni della lex specialis. Deve invece riconoscersi l’interesse e la legittimazione a contestare le impugnate previsioni dell’avviso pubblico, siccome certamente rientranti nella cerchia delle “clausole immediatamente escludenti».

Il Giudice Amministrativo, in presenza di clausole che rappresentino delle ragioni di impossibilità o di estrema difficoltà a prendere parte alla procedura, ritiene che vi sia un interesse concreto a censurare le clausole impeditive della partecipazione alla procedura selettiva, perché queste radicano l’interesse e la legittimazione a prospettare l’illegittimità della procedura anche in caso di mancata partecipazione alla stessa.

Il  Consiglio di Stato, dopo aver richiamato una serie di ipotesi di clausole immediatamente escludenti elaborate dalla giurisprudenza, afferma che : «l’ambito di immediata impugnabilità di un bando di gara non è circoscritto alle sole sue clausole strictosensu escludenti, ma ricomprende anche altre evenienze particolari, tra le quali quella in cui la lex specialis del caso concreto non sia tale da consentire la formulazione di una seria e ponderata offerta ovvero qualora si sia in presenza di disposizioni abnormi o illogiche che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica del partecipante alla gara».

Con tale affermazione il Consiglio di Stato attribuisce rilievo alle clausole che oggettivamente rappresentino delle ragioni di impossibilità o di estrema difficoltà a prendere parte alla procedura.

Ed è in questa ultima ipotesi, dice il Giudice Amministrativo, che viene in rilievo l’onere di immediata impugnativa delle prescrizioni di gara quale rimedio per «evitare che un operatore economico partecipi alla gara in via “esplorativa”, se non addirittura opportunistica, ossia con la riserva mentale di impugnarne gli esiti, laddove sfavorevoli».

Il Consiglio di Stato ritiene infatti che in assenza di elementi minimi che consentano di formulare un’offerta ponderata non vi sia alcun onere di presentare una domanda di partecipazione al solo fine di essere poi legittimati ad impugnare la lex specialis.

In conclusione, il bando di gara è immediatamente impugnabile anche dal non partecipante che si trovi di fronte alla oggettiva impossibilità di presentare un’offerta ponderata.