Il Consiglio Di Stato Si Pronuncia Sul Contratto Di Avvalimento
Ai sensi dell’art. 89 comma 1 del D.lgs. n. 50/2016 l ‘operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, al fine di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, necessari per partecipare ad una procedura di gara.
Negli ultimi due periodi dell’articolo summenzionato, si specifica che “il concorrente deve allegare, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria“.
Nel caso esaminato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3773 del 13 maggio 2021, il contratto di avvalimento prevedeva la clausola secondo cui “l’impresa Avvalente, ove mai dovesse richiedere all’impresa Ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire la risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa Ausiliaria”.
Il Consiglio Di Stato a riguardo precisa: “Non è di immediata comprensione cosa le parti del contratto volessero intendere prevedendo a carico dell’ausiliata l’erogazione del “costo delle risorse” al “valore di mercato”, ma, come suggerisce la stessa appellante, si può ragionevolmente comprendere l’interesse sotteso a siffatta previsione contrattuale: quello di garantire l’ausiliaria che, per il tempo di impiego dei mezzi e del personale nell’esecuzione dell’appalto, sarebbe stata l’ausiliata a sostenerne il peso economico (e, così, oltre a corrispondere una somma pari alla retribuzione dei lavoratori, si potrebbe pensare ad una somma corrispondente ai canoni di leasing o di noleggio dovuti per i macchinari, e così via)“.
Ancora, a conferma di quanto detto, secondo i giudici, vi è una ulteriore clausola prevista nel contratto di avvalimento secondo cui: “In caso di aggiudicazione della gara, l’impresa Avvalente verserà all’Impresa Ausiliaria, un importo pari al 1% del valore dell’appalto (unitamente e limitatamente alle categorie e alle classifiche oggetto del presente contratto di avvalimento, necessarie a coprire l’importo di qualificazione richieste dal bando di gara per le quali l’impresa Avvalente è carente) al netto del ribasso economico di aggiudicazione offerto dall’Impresa Avvalente“.
Di conseguenza, l’interpretazione dell’appellante secondo cui la clausola conterrebbe solamente un termine iniziale per l’esecuzione della prestazione da parte dell’ausiliaria (il momento dell’avvenuta acquisizione della disponibilità del costo delle risorse al valore di mercato) non può essere accolta. Secondo i giudici difatti, la prima clausola è costruita con riferimento ad un evento incertus an incertus che è tipico della condizione contrattuale, e non ad un evento certus an incertus che è tipico del termine iniziale apposto al contratto. Per quanto riguarda la seconda clausola invece “funzionale” emerge dal contenuto che si sia inteso posporre l’interesse alla realizzazione dello scambio a quello all’attribuzione all’ausiliaria del costo al valore di mercato delle risorse messe a disposizione; in questo modo pertanto è stata sospesa l’efficacia del contratto, da intendersi come diritto a ricevere la prestazione principale ed obbligo di pagare il corrispettivo.
Riconosciuta la natura condizionale della clausola apposta al contratto di avvalimento, è inevitabile conseguenza l’esclusione dalla procedura di gara per inidoneità del contratto di avvalimento al trasferimento dei requisiti di partecipazione mancanti, non potendo il concorrente dimostrare di poter disporre, se non in via ipotetica ed eventuale, delle risorse umane e materiali necessarie all’esecuzione della prestazione.
Inoltre, la subordinazione dell’efficacia del contratto di avvalimento all’ adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata – e dunque, ad una condizione potestativa – non può aver altro effetto che quello di rendere incerto il possesso dei requisiti di partecipazione per i quali s’è fatto ricorso all’avvalimento al momento della presentazione della domanda di partecipazione; ciò indipendentemente dalle ragioni che possano aver indotto i contraenti all’inserimento di dette clausole ed anche se si sia inteso riequilibrare tra le parti il peso economico dell’operazione commerciale.