Il Consiglio Di Stato Si Pronuncia In Materia Di Impugnazione Degli Atti Di Gara

Con Sentenza n. 7669 del 03/12/2020, Sezione V, il Consiglio di Stato si pronuncia in materia di impugnazione degli atti di gara ed in particolare sull’effetto prodotto dall’abrogazione dell’art. 120, co. 2-bis, c.p.a.

A proporre ricorso è stata una società arrivata terza in graduatoria nel bando di gara pubblicato per realizzare alcuni importanti lavori stradali. La gara è stata impugnata dalla società, dopo che l’amministrazione ha escluso il primo classificato e affidato i lavori al gruppo di imprese arrivato secondo.

La società che ha fatto ricorso, ritiene l’affidamento illegittimo per la mancanza di alcuni specifici requisiti tra cui l’attestazione di qualificazione SOA in una specifica categoria.

In primo e secondo grado, il ricorso è stato ritenuto inammissibile per decadenza dei termini.

Il consiglio di Stato analizzando la normativa vigente, in particolare la legge numero 55 del 2019, ritiene che la questione ruota attorno ad un errore commesso dalla società che è arrivata terza e che poi ha presentato ricorso; ossia il fatto di non aver impugnato subito l’esito conclusivo della gara.

Come dimostrano gli atti, la società ha fatto ricorso quando la graduatoria di gara e la consequenziale aggiudicazione si erano già consolidati, per effetto del decorso del termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione. Tutto nel rispetto del codice dei contratti pubblici, che obbliga le stazioni appaltanti di comunicare il provvedimento conclusivo della gara non solo “al concorrente che segue nella graduatoria” ma anche “a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara“. Ciò allo scopo di consentire anche a questi ultimi, di proporre un ricorso efficace.

Secondo la giurisprudenza, tra l’altro, sono ammissibili i ricorsi per l’impugnazione degli atti di gara proposti da concorrenti collocati in graduatoria in posizione successiva alla seconda.

Questo principio è stato affermato e confermato dall’Adunanza plenaria, specificando che la “collocazione al terzo posto in graduatoria non comporta di per sé il difetto di legittimazione del concorrente terzo graduato ad introdurre contestazione sulle scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all’opportunità di procedere o meno all’esame discrezionale di una supposta anomalia dell’offerta dei concorrenti collocati in posizione posteriore“.

Ancora: l’utilità perseguita dal ricorrente “deve porsi in rapporto di prossimità, regolarità ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta e non restare subordinata da eventi, solo potenziali ed incerti, dal cui verificarsi potrebbe scaturire il vantaggio cui mira il contenzioso introdotto“.

I suddetti principi di diritto, affermati in un giudizio di impugnazione in cui il terzo classificato aveva contestato l’anomalia dei primi due concorrenti (oltre a dedurre censure comportanti l’annullamento dell’intera procedura di gara) valgono ad escludere che quanto ottenibile immediatamente mediante tempestiva impugnazione nei confronti delle prime due classificate, possa essere chiesto dopo che la posizione di queste in graduatoria si sia consolidata, e nondimeno nei confronti di una di queste l’amministrazione abbia esercitato l’autotutela.

L’esercizio dell’autotutela è volto infatti alla cura del solo interesse dell’amministrazione: perciò non ne sono configurabili effetti di rimessione in termini a vantaggio di concorrenti collocati in graduatoria in posizioni successive, i quali sin dall’inizio avrebbero potuto contestare la partecipazione delle imprese meglio classificate, eventualmente per le stesse ragioni per cui nei confronti di alcune di queste la stazione appaltante ha agito in autotutela. La modifica della graduatoria di gara conseguente all’esercizio del potere di autotutela, consistito nell’esclusione di un concorrente, non determina infatti per gli altri un effetto lesivo, ma casomai produce per loro effetti favorevoli, legati allo scorrimento delle rispettive posizioni rispetto a quella iniziale: dunque la circostanza che ad esso non segua l’aggiudicazione è conseguente all’originaria posizione in graduatoria, che andava pertanto contestata tempestivamente.