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I presupposti per l’applicabilità del Silenzio – Assenso

By consulteam inAppalti pubblici

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 5746 dell’8 luglio 2022, si è pronunciato sui presupposti e sulla applicabilità  della formazione del  silenzio assenso, spiegando in merito che dai requisiti di validità di un’istanza va distinta l’ipotesi della sua radicale “inconfigurabilità” giuridica.

Il caso specifico riguarda il ricorso presentato dalla proprietaria di alcuni terreni sui quali ha operato un intervento di demolizione e ricostruzione, presentando poi un’istanza di permesso di costruire.

Il Comune però ha respinto la domanda, considerato che l’intervento non era da realizzare ma già realizzato e che quindi eventualmente poteva essere presentata una domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia). Al contrario, la ricorrente sosteneva invece che il diniego fosse illegittimo in quanto ricevuto tardivamente rispetto ai termini per la formazione del silenzio assenso.

I giudici di Palazzo Spada, hanno in primis ribadito che la realizzazione di un intervento edilizio prima del rilascio del titolo edilizio prescritto dalla legge, ne comporta irrimediabilmente l’abusività (c.d. formale), alla quale può ovviarsi con il diverso procedimento di accertamento di compatibilità urbanistica, di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, sempreché ne ricorrano i presupposti (della c.d. doppia conformità sostanziale).

In questo caso, inoltre, non si può invocare, in ragione del ritardo con cui il Comune ha rigettato l’istanza, l’istituto del silenzio-assenso previsto dall’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001, secondo cui: “Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso”.

Il Consiglio di Stato spiega che il “silenzio-assenso” risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia equivale a provvedimento di accoglimento.

L’obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore per rendere più spediti i rapporti tra amministrazione e cittadini, viene realizzato stabilendo che il potere primario di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la solo possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi “silenziosamente”.

Resta fermo che il silenzio-assenso non costituisce una modalità ordinaria di svolgimento dell’azione amministrativa, bensì costituisce uno specifico rimedio messo a disposizione dei privati a fronte della inerzia dell’amministrazione, come confermato dall’art. 2, comma 9, della legge n. 241 del 1990, secondo cui “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”.

Nella stessa sentenza, il Consiglio statuisce inoltre che il silenzio-assenso si forma anche quando l’attività oggetto del provvedimento non è conforme alle norme che ne disciplinano lo svolgimento, e questo in ragione dell’obiettivo di semplificazione di garanzia verso il cittadino perseguito dalla pubblica amministrazione. Ciò non toglie che residua la possibilità di intervenire in autotutela, oppure di ritenere nullo l’atto qualora l’istanza non sia configurabile da un punto di vista giuridico.

Infine il Consiglio ritiene necessario fare un’ulteriore precisazione: dai requisiti di validità (il cui difetto, come abbiamo visto, non impedisce il perfezionarsi della fattispecie) va distinta l’ipotesi della radicale inconfigurabilità giuridica dell’istanza: quest’ultima, cioè, per potere innescare il meccanismo di formazione silenziosa dell’atto, deve essere quantomeno aderente al modello normativo astratto prefigurato dal legislatore.

Nel caso in esame, l’intervento di demolizione e ricostruzione di precedente manufatto, come detto più volte, risultava già realizzato al momento della presentazione dell’istanza di permesso di costruire, che quindi era priva del necessario presupposto logico-normativo, ossia che l’intervento non fosse ancora stato realizzato.

Per tali ragioni, il decorso del tempo non poteva rilevare ai fini della formazione del silenzio-assenso.

Di conseguenza, poiché l’intervento edilizio è stato realizzato sine titulo e, inoltre, il successivo rigetto della domanda di permesso di costruire è legittimo alla luce della violazione di esubero di superficie, il ricorso è stato respinto: il silenzio assenso non si è formato perché il provvedimento impugnato non riguarda un atto non conforme, bensì un atto giuridicamente inconfigurabile e relativo a una situazione non aderente al “modello normativo astratto”.

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