I Limiti All’Accesso Dell’offerta Tecnica Secondo Il Consiglio Di Stato

L’accesso agli atti, nell’ambito degli appalti pubblici, continua ad essere oggetto di pronunce giurisprudenziali altalenanti, soprattutto con riferimento alla nozione di segreti tecnici o commerciali, e al rapporto di tale diritto con l’impugnativa degli atti di gara.

Il Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 787/2023 conferma che l’accesso alla documentazione integrale di gara, e quindi anche all’offerta tecnica di un concorrente, va adeguatamente motivato, considerato che esso determina lo svelamento di segreti di natura tecnica e commerciale. E’ consentito, eventualmente, soltanto l’accesso parziale.

Sul punto il Consiglio ricorda quanto disposto dall’art. 53 del D.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), che prevede:

• al comma 5, in chiave di principio generale, che sono escluse dal diritto di accesso quelle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”;
• al comma 6, in termini di eccezione rispetto al predetto principio generale, che “è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Il costante orientamento giurisprudenziale esclude dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, ovvero l’insieme del “saper fare” costituito, nello specifico, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.

I giudici spiegano che occorre evitare un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato unicamente a giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale.

L’accesso ai documenti dell’offerta tecnica, laddove la contro-interessata abbia fatto presente l’esistenza di segreti industriali, è ammissibile solo nei limiti in cui esso sia strettamente indispensabile per la concreta tutela dei propri interessi in giudizio.

Dunque, non è possibile l’accesso integrale all’offerta tecnica ed ai relativi allegati dell’aggiudicataria di una gara, qualora l’istante non abbia formulato tempestive doglianze riguardanti specificamente la correttezza dell’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche; ciò in quanto, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare la concreta necessità di utilizzo della documentazione in sede giudiziale, da riguardarsi restrittivamente in termini di stretta indispensabilità.