Gravi Illeciti Professionali: La Sentenza Del TAR

Nel “vecchio” D.Lgs. n. 50/2016, tra le maggiori criticità contenute, vi è senza dubbio l’art. 80, comma 5 che ha “provato” a normare le cause da esclusione per “illecito professionale“.

Sulla questione sono stati registrati numerosi interventi da parte dei tribunali. Tra gli ultimi segnaliamo la sentenza del TAR Piemonte 20 aprile 2023, n. 340, che, oltre a chiarire l’ambito di applicazione delle cause non automatiche di esclusione, ne conferma i principi contenuti nel nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023.

Nel caso in oggetto, viene contestato l’operato della stazione appaltante che non avrebbe escluso un operatore, poi risultato aggiudicatario dell’appalto, che aveva riportato nel DGUE delle vicende afferibili a cause di esclusione di cui al citato art. 80, comma 5.

Il TAR, confermando delle decisioni del Consiglio di Stato, ha ricordato che la stazione appaltante che sia venuta a conoscenza di condotte riconducibili alle cause non automatiche di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016, per le quali è richiesta una valutazione in ordine all’idoneità delle vicende a rendere l’operatore economico non affidabile, non è tenuta a un’analitica motivazione della scelta di ammettere il concorrente alla gara, dovendo motivare solo il provvedimento di esclusione.

Nel caso di specie, invece, la ricorrente ha mosso una generica contestazione alla decisione di ammissione sotto il profilo motivazionale.

L’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti prevede l’esclusione dalla gara dell’operatore qualora:

• lettera c): “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità“;
• lettera c-ter): “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa“;

non fissando, però, un termine massimo di rilevanza dei fatti riconducibili ai “gravi illeciti professionali” o alle “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di precedenti appalti o concessioni”.

Non costituiscono cause di esclusione, neppure non automatica, i fatti antecedenti ai tre anni dal termine di presentazione delle offerte, quest’ultimo essendo il momento a partire dal quale gli operatori devono avere i requisiti di partecipazione alla procedura.

Il TAR ricorda inoltre una sentenza della Corte di Giustizia Europea, ripresa dal Consiglio di Stato, per le quali se il “grave illecito professionale” è correlato alla perpetrazione di un reato, la “data del fatto” della direttiva coincide non con la commissione del fatto di reato, ma con il momento in cui la correlativa azione penale abbia varcato la soglia processuale di instaurazione del giudizio dibattimentale o di una sua forma alternativa per l’emissione di una pronuncia di condanna o di una pronuncia ad essa equiparabile, suscettibile, come tale, di accertare fatti integranti “gravi illeciti professionali”.

La ragione riposa nella circostanza che il fatto in sé, oltre a rimanere tendenzialmente sconosciuto per lungo tempo, non è un “fatto di reato”, idoneo a sfociare nel grave illecito professionale, se non viene corredato da una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle procedure d’evidenza pubblica.

Tali considerazioni sono state recepite nel Nuovo Codice dei Contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023 che, prevede, in relazione al grave illecito professionale, che le cause di esclusione rilevano per tre anni decorrenti rispettivamente:

• dalla data di emissione di uno degli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale oppure di eventuali provvedimenti cautelari personali o reali del giudice penale, se antecedenti all’esercizio dell’azione penale ove la situazione escludente consista in un illecito penale rientrante tra quelli valutabili ai sensi del comma 1 dell’articolo 94 oppure ai sensi del comma 3, lettera h), dell’articolo 98;
• dalla data del provvedimento sanzionatorio irrogato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore nel caso in cui la situazione escludente discenda da tale atto;
• dalla commissione del fatto in tutti gli altri casi.

In conclusione, quindi, il giudizio rimesso alla stazione appaltante deve essere inteso in senso globale, avendo quale parametro l’affidabilità dell’operatore, poichè non è il singolo episodio ad essere dirimente, ma la complessiva condotta dell’impresa.