Dichiarazioni False In Fase Di Gara: Le Responsabilità Dell’Ausiliaria

Un operatore economico che decida di avvalersi di un’ausiliaria può essere escluso dalla gara in caso di dichiarazioni mendaci? Il Consiglio di Stato dice di NO, perché la responsabilità ricade esclusivamente sulla società che ha dichiarato il falso.

Si tratta di un’interessante questione affrontata dalla V sez. di Palazzo Spada, che, con la sentenza n.368/2022, il Consiglio di Stato ha affermato che in caso di avvalimento, un’impresa ausiliata non ha colpe per eventuali dichiarazioni mendaci dell’ausiliaria.

Dunque l’operatore economico che decida di avvalersi di un’ausiliaria non può essere escluso dalla gara in caso di dichiarazioni mendaci, perché la responsabilità ricade esclusivamente sulla società che ha dichiarato il falso.

Nel caso in cui la dichiarazione dell’ausiliaria fosse mendace, questo avrebbe significato solo la sostituzione dell’ausiliaria priva del requisito di partecipazione; l’impresa ausiliata non può rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa.

L’art. 89, comma 3, del D.Lgs n. 50/2016, che disciplina la sostituzione dell’ausiliaria, consente legittimamente in corso di gara le necessarie sostituzioni dell’ausiliaria senza che possa rilevare in materia alcun auto-vincolo alla possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’ausiliaria, in conformità ai principi del “favor partecipationis”. La norma infatti non prevede alcun limite alla sostituzione dell’ausiliaria e risponde così alla ratio dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese.

In definitiva, l’operatore ausiliato non può subire le conseguenze pregiudizievoli dell‘eventuale non veridicità delle dichiarazioni dell’ausiliaria rispetto alle quali è privo di poteri di verifica.