Delibera ANAC sulle consultazioni preliminari di mercato
L’ANAC, con Delibera del 14 settembre 2022, n. 417 si è pronunciata sulle consultazioni preliminari di mercato chiarendo che le stesse rappresentano una fase informale antecedente la procedura di gara.
Durante questa fase, la documentazione tecnica fornita dagli operatori economici può essere utilizzata dalla Stazione appaltante per la predisposizione della documentazione di gara, essendo funzionale ad acquisire informazioni utili per la migliore preparazione della procedura di aggiudicazione.
A riguardo, ha specificato che la Stazione appaltante non ha l’obbligo di valutare tutta la documentazione acquisita dagli operatori e di redigere un formale processo verbale, diversamente da quanto è tenuta ad effettuare in fase di gara per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, né tantomeno sussiste l’obbligo di motivare l’utilizzo o il mancato utilizzo delle informazioni acquisite.
Il caso di specie riguarda l’istanza di parere di un operatore che ha contestato le modalità di svolgimento di una consultazione preliminare di mercato condotta da una Stazione Appaltante per un appalto di forniture. Secondo l’Operatore, la stazione appaltante non avrebbe tenuto una condotta conforme agli artt. 30 e 66 del Codice degli Appalti, alle Linee guida ANAC n. 14, nonché ai principi di trasparenza, correttezza, non discriminazione e pubblicità dell’azione amministrativa, dato che non aveva reso disponibili, nemmeno su richiesta, i documenti acquisiti dagli operatori economici nel corso di una consultazione di mercato.
Nel documento viene specificato che: “Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi” ; il successivo art. 67 dispone che se un candidato, fornito di documentazione nell’ambito della consultazione di mercato, partecipa alla successiva procedura “l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”.
Tra tali misure vi rientrano la comunicazione delle informazioni scambiate nell’ambito della consultazione e la fissazione di termini di presentazione delle offerte adeguati.
Lo stesso Consiglio di Stato ha evidenziato che “l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi” .
Si tratta difatti di un istituto di natura preliminare, facoltativa e non decisoria, volto a ridurre le asimmetrie informative esistenti tra stazioni appaltanti e operatori di mercato, mediante il quale si consente alle prime l’acquisizione di informazioni di mercato per una scelta più consapevole e a tutte le parti l’acquisizione di informazioni rilevanti circa l’appalto in via di definizione.
La consultazione è finalizzata a predisporre con maggiore competenza gli atti di gara, nonché a informare gli operatori economici circa le proprie intenzioni di acquisto e i relativi requisiti, affinché gli affidamenti avvengano secondo i migliori criteri tecnici e concorrenziali.
Anche l’ANAC nelle Linee guida n. 14, ha avuto modo di rilevare che la consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di affidamento né, a differenza delle indagini di mercato di cui all’art. 63, comma 6, del Codice, un procedimento finalizzato a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara, ma uno strumento attraverso cui la stazione appaltante, può colmare il proprio gap conoscitivo e informativo acquisendo contributi, nella forma di consulenze, relazioni, dati, informazioni e altri documenti tecnici, da parte di esperti, di partecipanti al mercato o di autorità indipendenti, in relazione ad ogni aspetto tecnico ritenuto utile alla preparazione del procedimento selettivo.
Nel caso analizzato dall’autorità, la SA ha precisato che alla consultazione di mercato hanno partecipato tre operatori economici e che l’Ente, dopo avere valutato la presenza sul mercato di eventuali competitors in grado di soddisfare le esigenze dell’Azienda, ha comunicato a tutti gli operatori che avrebbe proceduto all’indizione di una successiva gara. Per altro, in sede di gara, sono state modificate diverse caratteristiche tecniche al fine di ampliare la concorrenza.
Di conseguenza dato che le consultazioni in esame rappresentano pre-fase della procedura di gara, concepita con caratteri di spiccata informalità e che i documenti “tecnici esterni” forniti dagli operatori economici possono essere utilizzati dalla SA come mero apporto informativo ai fini della predisposizione della documentazione di gara, la Stazione appaltante non ha l’obbligo di valutare tutta la documentazione acquisita dagli operatori e di redigere formale processo verbale, diversamente da quanto è tenuta ad effettuare in fase di gara per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, né tantomeno sussiste l’obbligo di motivare l’utilizzo o il mancato utilizzo delle informazioni acquisite.