Contratto di avvalimento e dichiarazione d’impegno dell’impresa ausiliaria

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 5497 del 01/07/2022, si pronuncia in merito al contratto di avvalimento, specificando a riguardo che la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può essere incorporata nello contratto di avvalimento stesso.

Il caso oggetto della summenzionata sentenza riguarda l’impugnazione della sentenza di primo grado, da parte dell’appellante, che aveva ritenuto che la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria, ai fini dell’avvalimento, avesse trovato una surroga nelle previsioni del contratto di avvalimento.

Difatti, secondo l’appellante, sussiste una rilevante differenza fra il contratto di avvalimento  e la dichiarazione d’impegno. Per cui l’impegno contenuto nel contratto d’avvalimento non valeva a supplire alla mancanza della prescritta dichiarazione, e non era dunque sufficiente a soddisfare le prescrizioni in materia di avvalimento.

Il Consiglio di Stato però respingendo l’appello, ha argomentato a riguardo che la dichiarazione d’impegno costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento così come stabilisce lo stesso art. 89, comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016, il quale prevede, al fianco della dichiarazione d’impegno, che “Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.

Nello specifico, è stato chiarito in ordine alla distinzione fra i diversi atti che essa “trova ragion d’essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti”.

Nel caso in esame il contratto di avvalimento conteneva una specifica dichiarazione nei seguenti termini, sottoscritta (anche) dall’ausiliaria: “l’impresa ausiliaria assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’impresa avvalente nei confronti della Stazione appaltante”; poco dopo si dichiarava inoltre: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.

Detto ciò però, va osservato che se è vero che dichiarazione d’impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato e conseguenti effetti giuridici degli atti, non anche al supporto materiale che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte. Una siffatta assunzione di obbligazioni è qui in effetti desumibile dalle dette dichiarazioni, in specie da quella con cui l’ausiliaria assume con il contratto la responsabilità solidale con l’impresa avvalente, “e” nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa.

D’altra parte, come anticipato, l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

L’atto prescritto è dunque una dichiarazione d’impegno unilaterale (non già un negozio bilaterale, con accettazione da parte della stazione appaltante) in favore dell’amministrazione, ma che non deve essere necessariamente inviata dall’ausiliaria: la modalità a tal fine prevista dalla legge, che esprime e concreta la recettizietà dell’atto, è anzi quella per cui “L’operatore economico cura la presentazione di tale dichiarazione dell’ausiliaria in favore della stazione appaltante”.

Il che può ritenersi ben integrato dalla dichiarazione impegnativa dell’ausiliaria, direttamente nei confronti della stazione appaltante, contenuta nel contratto di avvalimento presentato dall’operatore economico.

Ciò detto, la previsione nell’ambito del contratto (presentato alla stazione appaltante) di una clausola di tale tenore fa sì che si sia in presenza non già di un semplice contratto a favore di terzi, bensì di un negozio plurimo che contiene assieme una convenzione bilaterale fra l’ausiliaria e l’avvalente e una dichiarazione d’impegno unilaterale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, efficace ex art. 1334 Cod. civ. una volta “presentata” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 alla stazione appaltante (in senso diverso, cfr. Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188).