Codice Appalti 2023 Tra Nuove E Vecchie Definizioni

Il nuovo Codice degli appalti introduce diverse novità rispetto alla normativa precedente. In particolare si parla di un nuovo e più ampio concetto di operatore economico, e al tempo stesso sono state tracciate nuove definizioni di subappalto e consorzi.

Il nuovo Codice, però, non solo introduce nuove definizioni, ma ne elimina altre: nel D.lgs. 36/2023 non troviamo più le definizioni di “raggruppamento di tipo orizzontale” e “raggruppamento di tipo verticale”.

Dal 1° luglio 2023 si potranno costituire raggruppamenti di un solo tipo, ma non è solo una questione terminologica: i nuovi raggruppamenti saranno sempre caratterizzati dalla responsabilità solidale di tutti i soggetti raggruppati nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori.

Nel Codice Appalti 2023 si precisa che può configurarsi come operatore economico qualsiasi persona o ente che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica.

Si recepisce quindi una nozione molto ampia di appalto, in linea con la normativa comunitaria, che considera irrilevanti la forma e le modalità soggettive di realizzazione dei contratti pubblici, abbracciando tutta la gamma dei soggetti che potenzialmente possono prender parte ad una gara pubblica.

Vengono quindi comprese tra gli operatori economici figure che, secondo il diritto interno si differenziano dall’appaltatore e sono riconducibili agli artt. 2222 c.c., 2229 c.c. (prestatore d’opera e professionista intellettuale), ovvero soggetti che non sono imprenditori in senso civilistico poiché non possiedono una stabile organizzazione imprenditoriale.

Questa ampia nozione di appalto, però, non pare valere sempre e in ogni caso.

La definizione di appalto torna a ricollocarsi in più ristretti confini quando si tratta di riaffidare a terzi parte dei lavori, dei servizi e delle forniture messi in gara.

L’art. 119 del D.lgs. 36/2023, infatti, definisce il subappaltatore come un soggetto dotato di un’organizzazione imprenditoriale.

L’affidamento di parte delle prestazioni o delle lavorazioni oggetto del contratto di appalto a terzi, non si dovrà configurare come subappalto laddove i terzi siano privi di un’organizzazione imprenditoriale.

Viene quindi da chiedersi se i prestatori d’opera e i professionisti intellettuali, qualificatisi come operatori economici in sede di gara, potranno liberamente riaffidare ad altri professionisti le prestazioni oggetto del contratto principale.

“Il prestatore d’opera deve eseguire personalmente l’incarico assunto. Può tuttavia valersi, sotto la propria direzione e responsabilità, di sostituti e ausiliari, se la collaborazione di altri è consentita dal contratto o dagli usi e non è incompatibile con l’oggetto della prestazione”. (art. 2232 c.c.)

Quindi, con la “presunta” eliminazione dei generali limiti quantitativi al subappalto, sarà la stazione appaltante a decidere, caso per caso, se, ed in che limiti, vietare il subappalto e il c.d. subappalto a “cascata”.

Nel nuovo Codice troviamo anche una nuova tipologia di consorzi: i consorzi c.d. “non necessari”.

La volontà iniziale era quella di prevedere, per tutti questi consorzi “non necessari”, un regime agevolato di qualificazione, attraverso l’istituto del “cumulo alla rinfusa”, che consente di utilizzare, ai fini della qualificazione, sia i requisiti maturati in proprio dal consorzio stesso, sia quelli delle imprese consorziate.

Con l’approvazione del testo definitivo del D.lgs. 36/2023, il beneficio del “cumulo alla rinfusa” è stato previso solamente per i consorzi stabili ed escluso definitivamente per gli altri tipi di consorzi.

In conclusione, quindi, la nuova nozione di “consorzi non necessari” sembra di poca utilità, visto che raggruppa soggetti che non sono sottoposti ad una disciplina unitaria.