Chiarimenti del Consiglio di Stato sul soccorso istruttorio

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 7870 del 21/08/2023 si è pronunciato in materia di soccorso istruttorio, statuendo che lo stesso si può attivare per carenze di tipo formale e non per documenti riguardanti l’offerta tecnica, come ad esempio certificati di equipollenza su titoli di studio professionali.

Nello specifico la sentenza ha confermato la legittimità dell’esclusione da una procedura di gara di un operatore che non aveva allegato il certificato di equipollenza di una laurea in Ingegneria Meccanica conseguito in Romania, requisito che faceva parte dell’offerta tecnica per l’esecuzione dell’appalto.

Il TAR aveva respinto il ricorso argomentando quanto segue:

• ai sensi della l. n. 148/2002, per il conferimento di valore legale ai titoli di studio conseguiti all’estero, fossero in ogni caso necessari la richiesta ed il conseguimento della prevista attestazione di equipollenza;
• trattandosi di un requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnico professionale, l’omissione non fosse suscettibile di sanatoria in grazia di soccorso istruttorio, in ragione del principio di immodificabilità dell’offerta.

Il nuovo codice dei contratti pubblici  ha sottolineato che si tratta di un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici. Al suo interno difatti, è presente una autonoma e più articolata disposizione a riguardo (art. 101) ed è stata ampliata la portata e le funzioni, superando anche alcune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.

Il Consiglio sottolinea che “L’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa”.

Il soccorso, dal punto di vista operativo, procede da una assegnazione di un termine, in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni, entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare, a pena di esclusione, la documentazione amministrativa ovvero chiarire ed illustrare, nei termini della specifica richiesta, il tenore della propria offerta.

La norma si cura di precisare che sono soccorribili:

1. a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria;
2. b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento;
3. c) la carenza dell’impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.

Appare evidente quindi, il programmatico ampliamento dell’ambito del soccorso, fino al segno di marcare un possibile conflitto con il canone di auto responsabilità.

Il Consiglio, nel caso analizzato,  spiega che resta ferma la non soccorribilità degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti.

Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa: in altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano all’allegazione dei requisiti di ordine generale, non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale, in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara.

Nonostante secondo l’appellante la carenza riguardava il curriculum vitae, la documentazione amministrativa e non il “titolo di studio” in quanto tale, inerente i requisiti di professionalità richiesti, il Collegio ha ritenuto la valutazione non condivisibile: il capitolato tecnico era chiaro nel richiedere, in capo al personale designato per l’esecuzione del contratto, il prescritto titolo di studio, integrante, quindi un requisito di ordine tecnico-professionale.

Di conseguenza, nessuna possibilità di soccorso istruttorio, trattandosi della richiesta di sanatoria di un requisito di capacità tecnica, motivo per cui il ricorso è stato respinto, confermando la legittimità dell’esclusione dell’operatore della gara.