I nuovi limiti per l’uso dell’avvalimento per migliorare la propria offerta

Il TAR Campania, con sentenza n. 4756/2023, ha avuto modo di pronunciarsi sulle  differenze, tra il d.lgs. n. 50/2016 e il d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), nell’applicazione dell’istituto dell’avvalimento premiale spiegando quali siano i nuovi limiti per l’uso dell’avvalimento per migliorare la propria offerta.

Il caso specifico riguardava la mancata aggiudicazione di un appalto ad un operatore economico, al quale non era stato attribuito il punteggio per una certificazione che avrebbe acquisito mediante avvalimento. L’avvalimento puramente premiale, secondo il ricorrente,  avrebbe dovuto essere ammesso, in considerazione del fatto che l’art. 104 del nuovo Codice Appalti consente il ricorso a tale istituto anche in questo caso e che fare riferimento all’orientamento formatosi sotto il vigore del d.lgs. 50/2016 avrebbe determinato una disparità di trattamento tra i concorrenti, consentendo un avvalimento “anche” premiale e vietando un avvalimento “puramente” premiale.

Tale tesi non è stata condivisa dal giudice amministrativo, per il quale appunto l’avvalimento solo premiale è inammissibile, in quanto l’art. 89 del d. lgs n. 50/2016, a cui fa riferimento la procedura in esame, permette l’utilizzo dell’istituto solo per l’ottenimento dei requisiti di “partecipazione”. Inoltre, il disciplinare, prevedeva un’apposita clausola che escludeva il ricorso all’avvalimento per fini meramente premiali.

I giudici nella sentenza hanno spiegato che non è possibile l’applicazione retroattiva del nuovo codice degli appalti (art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023) che consentirebbe l’avvalimento solo premiale, invocandone l’estensione alle gare bandite prima della sua entrata in vigore, ossia 1 luglio 2023. Il mero prestito dei requisiti, mezzi e risorse non funzionali alla partecipazione alla procedura di gara, rischia di alterare la par condicio fra i concorrenti, consentendo l’attribuzione di un punteggio incrementale all’offerta di un operatore economico, al quale potrebbe non corrispondere, in fase esecutiva, un effettivo livello di qualificazione imprenditoriale.

Per quanto concerne le caratteristiche dell’avvalimento, i limiti al ricorso all’avvalimento derivano dalla ratio dell’istituto, che consiste esclusivamente nel favor partecipationis per gli operatori economici sprovvisti dei requisiti di carattere economico-finanziario, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare a un appalto pubblico.

Ancora, qualora il contratto di avvalimento venga utilizzato per ragioni che esulano dalla necessità di ovviare al mancato possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis, ciò si tramuta in uno sviamento della funzione pro concorrenziale, finalizzato al solo tentativo di ottenere una migliore valutazione dell’offerta tecnica, senza che a ciò corrisponda una reale ed effettiva qualificazione della proposta.

La concreta funzione dell’avvalimento è infatti legata alla sua attitudine a dotare un operatore economico dei requisiti economico-finanziari mancanti, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare ad una procedura di gara.

In giurisprudenza difatti è ribadito il divieto dell’avvalimento meramente premiale, il cui scopo sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire una migliore valutazione dell’offerta.

Questa è la posizione della giurisprudenza assolutamente prevalente nella vigenza del d.lgs. 50/2016, mentre rileva il TAR come oggi il legislatore non si ponga più esclusivamente nella prospettiva di una messa a disposizione dei soli requisiti di partecipazione, avendo nell’art. 104 contemplato anche la possibilità di un avvalimento “per migliorare la propria offerta” (cfr. art. 104, co. 4), nel qual caso tuttavia pone un limite all’avvalimento solo premiale, ovvero a quello azionato laddove il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo fine di conseguire un punteggio incrementale.

La principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica. Viene così superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta.

L’ultimo comma dell’art. 104 però puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. In tal modo il legislatore ha confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi delle limitazioni nell’interesse della stazione appaltante.

In conclusione il TAR conclude che le disposizioni del d.lgs. n. 36/2023 hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti.

L’ipotesi contraria comporterebbe quantomeno una lesione della par condicio dei concorrenti, avendo la stazione appaltante regolato la gara oggetto del contenzioso facendo espresso riferimento, nella lex specialis, all’art. 89 del d. Lgs. n. 50/2016 e ai suoi limiti, disciplina sulla base della quale tutti i concorrenti hanno calibrato la propria offerta.