Avvalimento: La Mancata Indicazione Del Corrispettivo Può Essere Calcolato Con Riferimento Alle Tariffe O Agli Usi O Dal Giudice

Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con Sentenza N. 6655 del 6 ottobre 2021, si pronuncia in merito al contratto di avvalimento e all’entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria.

L’istituto dell’avvalimento è disciplinato dall’art. 89 del D. Lgs. 50/2016 e permette al concorrente di partecipare anche alle gare per le quali non possiede tutti i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale previsti dal bando di gara.

Infatti, qualora il concorrente non possedesse direttamente i requisiti richiesti, l’istituto dell’avvalimento prevede la possibilità per il concorrente di avvalersi di altri soggetti che possiedono tali requisiti.

Il contratto di avvalimento ha necessariamente natura onerosa, quindi nell’accordo tra le parti, qualora non sia stabilito espressamente un corrispettivo in favore dell’Impresa ausiliaria, deve comunque poter emergere un interesse, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale, che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità, pena la nullità del contratto stesso per mancanza di uno degli elementi essenziali.

Secondo i giudici, con riferimento al contratto di avvalimento, ricorre l’esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all’esito, o comunque nel corso, dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di “soccorso” manifestate dall’impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria.

L’eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all’art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale “se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice”.