Appalti: Verifica Di Congruità Dell’offerta E Applicazione Della Clausola Sociale

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 6784 del 11/10/2021, si pronuncia nuovamente sulla verifica di anomalia dell’offerta e sull’applicazione della clausola sociale.

La verifica di anomalia dell’offerta è un sub-procedimento che si inserisce nel procedimento principale di selezione del contraente: un atto infraprocedimentale, necessariamente presupposto del provvedimento di esclusione dalla gara (in caso di valutazione negativa) o di quello di aggiudicazione (in caso di valutazione positiva).

I giudici di Palazzo Spada, accogliendo l’appello, chiariscono che il c.d. “cambio appalto”, cioè la mera assunzione dei lavoratori in caso di cambio del soggetto appaltatore, in esecuzione di una c.d. clausola sociale, non costituisce trasferimento d’azienda, salvo che non si accompagni alla cessione dell’azienda o di un suo ramo autonomo inteso come passaggio di beni di non trascurabile entità, tali da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa.

Nel caso specifico la valutazione di offerta incongrua riguardava l’inquadramento del personale nel III livello, quando per il tipo di attività da svolgere doveva essere previsto un inquadramento almeno nel IV livello e l’effettiva applicazione della cd. clausola sociale, il cui contenuto era stato violato dalla ricorrente.

Secondo quest’ultima invece, la valutazione negativa di congruità della sua offerta sarebbe stata viziata sotto il profilo sostanziale per:

• acritico recepimento da parte della commissione alle conclusioni raggiunte dal professionista incaricato della verifica;
• erronea valutazione dell’inquadramento previsto per una parte del personale incaricato dell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto;
• erronea riconduzione del c.d. cambio appalto alla fattispecie del trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c.;
• erronea e travisata applicazione della c.d. clausola sociale.

Il Consiglio ha dato ragione alla ricorrente, facendo presente che la decisione del Responsabile Unico del Procedimento di chiedere un apporto tecnico esterno è stata legittima ma si è poi limitato ad una presa d’atto della consulenza esterna, quando invece sarebbe stato necessario approfondire i temi.

La presunta erroneità dell’inquadramento del personale incaricato di eseguire il servizio oggetto del contratto di appalto nel terzo livello del CCNL invece che nel quarto livello, con conseguente incongruità dei costi del personale indicati nell’offerta, non solo non è stata supportata da adeguati elementi probatori, ma rappresenta così in un’inammissibile intromissione nel potere organizzativo dell’imprenditore.

Ancora, sottolineano i giudici, l’equiparazione, ritenuta dal parere fatto proprio dal RUP, del c.d. cambio appalto con la fattispecie del trasferimento dell’azienda ex art. 2112 c.c., non sussiste.

Di conseguenza, la valutazione negativa dell’offerta è stata viziata perché ne ha stabilito l’incongruità sulla base di elementi, criteri e parametri non conferenti e non applicabili al caso in esame.