Affidamento A Ente Del Terzo Settore, Gratuità E Co-Progettazione
Con Sentenza n. 6232 del 7 settembre 2021, il Consiglio di Stato si pronuncia in merito al concetto di gratuità dei servizi offerti e la conseguenziale legittimità del disciplinare di gara.
Il caso oggetto della summenzionata sentenza, riguarda il servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità. Nello specifico, l’aggiudicatario avrebbe dovuto garantire l’accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi della persona con disabilità e del suo accompagnatore e la gratuità dell’assistenza socio sanitaria del disabile.
La selezione era limitata a “un soggetto del terzo settore” nonostante la finalità del servizio fosse non lucrativa.
Di conseguenza il gestore uscente, soggetto commerciale cui è pretermessa la partecipazione, impugna l’avviso pubblico.
Nonostante il Tar Campania, Salerno, I, con sentenza del 19 gennaio 2021, n. 158 avesse respinto il ricorso, il Consiglio di Stato riforma detta sentenza accogliendo il ricorso di primo grado, annullando gli atti impugnati in primo grado e caducando quindi l’intera procedura. Il Motivo riguarda l’assenza del requisito di gratuità dei servizi affidati (presupposto indispensabile per l’affidamento del servizio ai soggetti appartenenti al terzo settore).
L’avviso pubblico di indizione della procedura difatti si discosta dal concetto di gratuità perché contempla l’accesso a pagamento «per ciascun accompagnatore ulteriore, nonché «la gestione del punto ristoro».
Secondo il disciplinare di gara, l’affidatario avrebbe infatti percepito i ricavi del servizio di ristorazione e gli introiti degli ingressi a pagamento, mentre il concetto di gratuità implica che non può esservi alcuna forma di remunerazione né di rimborso spese.
Di conseguenza, in assenza dell’elemento della gratuità, la gara avrebbe dovuto, quindi, seguire la disciplina di cui al codice dei contratti pubblici (d. Lgs 50/2016), applicabile in linea generale anche per l’affidamento dei servizi sociali.
Il Consiglio di Stato ribadisce la propria posizione già assunta con il famoso parere 2052/2018 concernente la “normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117”.
Il concetto di gratuità, secondo i giudici di Palazzo Spada, “si identifica nel conseguimento di un aumento patrimoniale da parte della collettività, cui corrisponde una sola la mera diminuzione patrimoniale di altro soggetto, ossia il prestatore del servizio”.
In particolare “l’effettiva gratuità si risolve contenutisticamente in non economicità del servizio poiché gestito, sotto un profilo di comparazione di costi e benefici, necessariamente in perdita per il prestatore» (pag. 14 del parere cit.). Il che significa che deve escludersi qualsiasi forma di remunerazione, anche indiretta, dei fattori produttivi (lavoro, capitale), potendo ammettersi unicamente il rimborso delle spese («le documentate spese vive, correnti e non di investimento, incontrate dall’ente»: pag. 21 del parere)”.