Tar Lazio: esclusione dalla gara per mancata presentazione della garanzia fideiussoria

Con Ordinanza n. 2524 del 14 aprile 2022, il TAR Lazio si è pronunciato in merito all’esclusione dalla gara di un operatore per mancata presentazione della garanzia fideiussoria.

Nello specifico la sentenza riguarda  il ricorso presentato da un consorzio stabile escluso da una procedura di gara aperta per l’affidamento di un servizio di gestione e di manutenzione di infrastrutture. La Commissione di gara ha rilevato che la società ricorrente aveva presentato domanda di partecipazione alla gara producendo una cauzione provvisoria non conforme allo schema posto a base di gara, per cui ai fini della partecipazione era necessario versare una cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta pari al 2 % dell’importo a base di gara e avente validità per almeno 180 giorni dalla data di scadenza del termine fissato per la presentazione dell’offerta. Essa poteva essere costituita da un versamento in contanti, oppure da fideiussione a prima domanda e corredata da autentica notarile attestante poteri e qualità del firmatario.

A riguardo e in conseguenza di quanto accaduto, è stato attivato il soccorso istruttorio, chiedendo l’integrazione della garanzia mancante, assegnando anche più giorni di quanto previsto dallo stesso art. 83, comma 9 del Codice dei Contratti. La ricorrente però non ha integrato la garanzia fideiussoria, consistente nella “clausola a prima richiesta” che, abilita il beneficiario ad escutere in via diretta il garante senza la previa escussione del garantito, ma ha invece effettuato un bonifico dell’importo pari a quello oggetto della non prodotta polizza. Ciò ha determinato l’esclusione dalla gara.

Secondo i giudici amministrativi, nelle gare di appalto per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche il deposito “in numerario” dell’importo oggetto di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa ovvero rilasciata da uno degli intermediari abilitati iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 106 del T.U.L.B. (d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385), possiede idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria, solo qualora il deposito in numerario venga effettuato entro il termine ultimo fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta di gara, in omaggio al principio generale, positivizzato in norma, vigente nel diritto degli appalti pubblici, secondo cui la cauzione provvisoria deve essere prodotta alla stazione appaltante entro il termine di presentazione dell’offerta stessa.

Infine viene chiarito che il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria trattandosi di ipotesi da ricondurre all’ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, e va a buon fine (e l’operatore può restare in gara) solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione.