Subappalto: nuova sentenza della Corte UE contro le norme del Codice dei contratti

Niente di nuovo all’orizzonte. Dopo la lettera di costituzione in mora (infrazione 2018/2273) inviata dalla Commissione Europea il 24 gennaio 2019  e la sentenza 26 settembre 2019, causa C-63/18 , è arrivata una nuova sentenza che conferma l’incompatibilità con il diritto europeo dei limiti previsti dal D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) in tema di subappalto.

La Corte UE, con la sentenza 27 novembre 2019, C-402/18, è intervenuta in merito alle disposizioni contenute nel Codice dei contratti di cui al precedente D.Lgs. n. 163/2006 che riguardano:

• il limite all’utilizzo del subappalto al 30% dell’importo totale dell’appalto pubblico;
• il limite del 20%, quale ribasso massimo praticabile al subappaltatore sui prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

Dopo un’analisi del contesto normativo europeo e italiano, i giudici della Corte UE hanno chiarito che la direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretata nel senso che:

• essa osta a una normativa nazionale di limitare al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
• essa osta a una normativa nazionale di limitare la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

Nel dettaglio la Corte UE ha chiarito che nessuna disposizione della direttiva 2004/18/CE dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, a condizione che dette misure siano conformi al trattato. Ciò premesso, l’art. 26 della direttiva UE prevede le “Condizioni di esecuzione dell’appalto” per cui “Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto purché siano compatibili con il diritto comunitario e siano precisate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Le condizioni di esecuzione di un appalto possono basarsi in particolare su considerazioni sociali e ambientali“. I successivi articoli 45, 47, 48 e 55, inoltre, prevedono:

• articolo 45 “Situazione personale del candidato o dell’offerente“;
• articolo 47 “Capacità economica e finanziaria“.
• articolo 48 “Capacità tecniche e professionali“;
• articolo 55 “Offerte anormalmente basse“;

La normativa nazionale di cui al D.Lgs. n. 163/2006 prevede ai commi 2 e 4 dell’art. 118:

2. La stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al [30%]. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all’importo complessivo del contratto. (…).

4. L’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al [20%] (…).

Considerato che le suddette norme sono state di fatto riproposte all’interno dei commi 2 e 14, dell’art. 105 del nuovo Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 50/2016, le considerazioni fatte dalla Corte UE sono le stesse. In definitiva, la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretata nel senso che:

• essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
• essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.