Subappalto: modifiche all’articolo 105 del codice dei contratti

L’articolo 49 del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77 “Semplificazioni-bis”, ha apportato notevoli modifiche all’articolo 105 del Codice dei contratti, eliminando i limiti quantitativi al subappalto in subordine all’introduzione di un nuovo meccanismo per il quale, l’istituto sarà possibile solo per le prestazioni individuate dalla Stazione Appaltante, previa adeguata motivazione da esplicitare nella determina a contrarre.

Le stazioni appaltanti saranno quindi chiamate a indicare nei documenti di gara le prestazioni oggetto del contratto di appalti non subappaltabili che devono essere eseguite obbligatoriamente a cura dell’aggiudicatario.

Di conseguenza, sarà rimessa ad una valutazione delle stazioni appaltanti, un’eventuale limitazione del ricorso all’istituto del subappalto, che dovrà essere motivata sulla base di specifiche esigenze.

Nei documenti di gara le stazioni appaltanti, dovranno indicare, per ogni appalto, le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro.

Nel definire le opere o le prestazioni che l’appaltatore deve eseguire direttamente, l’amministrazione, deve tener conto dei seguenti fattori:

• le specifiche caratteristiche dell’appalto anche con riferimento alla presenza di opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica;
• l’esigenza, tenuto conto della natura e complessità delle prestazioni da eseguire, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere;
• l’esigenza più generale di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della sicurezza dei lavoratori;
• l’esigenza di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali nei subappalti, “a meno che i subappaltatori” siano iscritti nelle white-list.

Il subappalto dovrà invece intendersi libero, sempre nel rispetto di determinate condizioni, nel caso in cui l’Ente appaltante non indichi nulla nei documenti di gara in merito alle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario.

In merito, il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (MIMS) nel parere n. 998 del 13 agosto 2021 chiarisce difatti che vige il divieto di cessione dell’appalto di cui all’art. 105, comma 1 del Codice, ribadito anche dall’art. 49 co. 1 del dl 77/2021 che prevede espressamente: “A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.”

Quanto alla possibilità di prevedere l’eventuale divieto di subappalto, questo deve essere espressamente previsto nei documenti di gara e dovrà essere adeguatamente motivato.