Quali sono i titolari effettivi?

Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (Decreto Legislativo n.36 del 31 marzo 2023) all’articolo 94, comma 3, sancisce l’esclusione dell’operatore economico dalle procedure d’appalto, nel caso di una condanna (con sentenza definitiva o con decreto penale) per i reati di cui al primo comma.

Stessa misura sanzionatoria (ossia l’esclusione dell’operatore economico dalla possibilità di partecipazione a procedure d’appalto) è dettata nel caso di una decadenza, di una sospensione o di un divieto ex art. 67 del Decreto Legislativo n. 159 del 6 settembre 2011 (Codice delle Leggi Antimafia e delle Misure di Prevenzione) o di un tentativo di infiltrazione mafiosa.

Grazie ad un’attenta lettura dell’art. 94, comma 3, si scopre un chiaro parallelismo tra i possibili esclusi e l’elenco dei titolari effettivi, contenuto nel Decreto Legislativo n.90 del 25 maggio 2017. Un elenco che, per una serie di ragioni, non avrebbe mai potuto prescindere dall’organigramma del singolo operatore economico.

Il criterio dell’assetto organizzativo

Sulla base dell’assetto organizzativo, nell’identificazione dei titolari effettivi, il comma 3 dell’art.94 fa chiaro riferimento:

1. a) al titolare e alla direzione tecnica, nel caso di ditta individuale
2. b) al socio amministratore e alla direzione tecnica, nel caso di società in nome collettivo (s.n.c.)
3. c) ai soci accomandatari e alla direzione tecnica, nel caso di società in accomandita semplice (s.a.s.),
4. d) a tutti i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, inclusi i soggetti institori e i procuratori generali, nel caso di società per azioni (s.p.a.), di società a responsabilità limitata (s.r.l.), di società in accomandita per azioni (s.a.p.a) e delle società cooperative.
5. e) ai componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo. Nel dettaglio, i soggetti muniti di poteri di direzione possono essere dipendenti o professionisti esterni, ai quali siano conferiti significativi poteri di direzione e gestione.
6. f) al socio unico e alla direzione tecnica, nell’ipotesi delle società monopersonali.

Un ordine che procede per gradi

L’elenco riportato sembra confermare la dicitura contenuta nell’art.20 del Decreto Legislativo n.231 del 21 novembre 2007, secondo cui << il titolare effettivo di operatori economici, diversi da società di persone, coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo>>.

Dal combinato disposto dell’art.20 D.lgs. 231/2007 e dell’art.94, comma 3, del D.lgs. 36/2023, si scopre un identificazione dei titolari effettivi che procede per gradi.

Nel dettaglio, il criterio di base è quello dell’assetto proprietario, per cui vengono individuati i titolari effettivi in coloro che possiedono direttamente o indirettamente la titolarità di una partecipazione superiore al 25% del capitale sociale.

In deroga al primo criterio, il secondo è quello del controllo che si esplica nelle seguenti forme: a) controllo della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria; b) controllo di voti sufficienti per un’influenza dominante in assemblea ordinaria; c) creazione di vincoli contrattuali al fine di esercitare un’influenza dominante.

Il terzo criterio, dal carattere residuale, individua il titolare effettivo nel soggetto munito di rappresentanza legale (institori, procuratori generali) o del potere di direzione della società (amministratore di fatto).