Principio di rotazione: Legittimità dell’affidamento di due appalti allo stesso operatore economico

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 7794 del 7 settembre 2022, si è pronunciato sul principio di rotazione ed in particolare sulla non applicabilità dello stesso quando gli affidamenti da parte di una Stazione Appaltante allo stesso operatore economico siano differenti per natura dell’incarico e per requisiti richiesti.

Nello specifico i giudici di Palazzo Spada ha respinto l’appello di un’impresa contro una Stazione Appaltante che, dopo aver indetto una procedura negoziata sottosoglia ex art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016 aveva affidato un appalto a una società già affidataria di un incarico presso la stessa SA.

La ricorrente riteneva si trattasse di un affidamento in violazione del principio di rotazione e che l’aggiudicataria non avrebbe dovuto essere invitata perché precedente affidataria di altra e diversa commessa per la stessa Stazione appaltante.

In primo grado il Tar aveva già respinto il ricorso ritenendo inapplicabile in questo caso il principio di rotazione.

Il Consiglio di Stato ricorda in primis che il divieto, nelle procedure sottosoglia, di invitare il precedente affidatario nell’affidamento delle nuove commesse, trae fondamento nell’ “esigenza di evitare rendite di posizione in capo al gestore uscente”, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, e perseguire quindi “l’effettiva concorrenza”, garantendo la “turnazione di diversi operatori” nella realizzazione del “medesimo servizio”.

Nel caso oggetto della summenzionata sentenza, la SA aveva richiesto la partecipazione a operatori qualificati presenti su una specifica piattaforma di e-procurement; nonostante la ricorrente non avesse tale requisito, aveva chiesto di essere invitata alla procedura e la stazione appaltante, con il dichiarato intendimento di “favorire la concorrenza”, ne aveva accettato la partecipazione, oltrepassando il filtro selettivo della iscrizione nel ridetto elenco.

La sequenza procedimentale della procedura semplificata ex art. 36, comma 2, lett. b) del Codice dei Contratti Pubblici  che prevede l’”affidamento diretto” previa valutazione “di almeno cinque operatori”, individuati o “sulla base di indagini di mercato” oppure come nel caso in esame, “tramite elenco di operatori economici” e “nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”, è stata superata dalla scelta, a favore della concorrenza, di accettare richieste di invito provenienti da altri operatori economici. Di fatto la partecipazione è stata ampliata, senza potenziali limiti, previo invito, a tutti gli operatori economici che ne avessero fatto richiesta. Inoltre, l’avvenuta pubblicazione sul sito del Comune, l’indicazione puntuale dell’oggetto negoziale, l’espressa dicitura che si trattava di un “‘bando di gara”, sia pure a partecipazione programmaticamente ristretta, rappresentano elementi idonei a rendere pienamente conoscibile al mercato l’esistenza della procedura. Quindi secondo il Consiglio è corretta la decisione del TAR.

I giudici di Palazzo Spada, in relazione alla presunta omogeneità dei servizi appaltati alla stessa affidataria,  hanno infatti evidenziato che non è in discussione il principio per cui, in astratto, la rotazione non abbia ragion d’essere in caso di diversità tra le prestazioni oggetto degli affidamenti in successione, cioè a dire di “sostanziale alterità qualitativa” delle prestazioni oggetto delle due commesse. La rotazione deve, cioè, essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del ‘nuovo’ affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza”.

Nel caso di specie i due affidamenti sono diversi sia per contenuti che per i requisiti del personale impiegato, ragion per cui non è necessario applicare il principio di rotazione, in assenza di continuità tra le prestazioni contrattuali.

L’appello è stato quindi respinto.