Possibilità di modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) in caso di perdita dei requisiti di partecipazione

Con ordinanza n. 6959/2021, la Quinta Sezione ha rimesso all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se sia possibile interpretare l’art. 48, co. 17, 18 e 19-ter del codice degli appalti pubblici nel senso che, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 dello stesso Codice, la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara

Nella summenzionata sentenza si chiede anche di precisare, in caso di risposta affermativa alla prima domanda, la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire.

A riguardo vi è un contrasto giurisprudenziale che vede contrapposti due orientamenti:

• Secondo il primo orientamento: il comma 19 – ter dell’art. 48 estenderebbe espressamente la modifica soggettiva a tutte le vicende richiamate dai commi 17 e 18 (oltre che dal comma 19), ivi compresa la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del codice, anche alla fase di gara in quanto, diversamente, limitarne la portata in ragione della locuzione “in corso di esecuzione” inserita nei predetti commi, sarebbe in contraddizione con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma, tale da privarlo di significato (in tal senso si è espresso Cons. Stato, III, 2 aprile 2020, n. 2245);
• Il secondo orientamento, più restrittivo invece, sostiene che a seguito dell’introduzione del comma 19 – ter) all’interno dell’articolo 48 sarebbe consentita la sostituzione del mandante in fase di gara per le vicende sopravvenute previste dal comma 18 con esclusione, però, della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici che, per il medesimo comma 18, è prevista quale causa di sostituzione della mandante nella sola fase di esecuzione. A tale conclusione si perverrebbe in considerazione della scelta del legislatore che, in uno all’introduzione del comma 19 – ter), modificava i commi 17 e 18 specificando che la perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 consentiva, sì, la modificazione del raggruppamento ma sempre che fosse avvenuta “in corso di esecuzione” e, dunque, in quanto “sarebbe, …, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18”.

L’adunanza Plenaria, in un primo momento, ha affermato che il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti del raggruppamento, non consente la sua sostituzione (con altro membro del raggruppamento) qualora intervenga nel corso della gara e, quindi, prima dell’esecuzione del contratto (cfr. Adunanza plenaria 27 maggio 2021, n. 10).

Anche la terza sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 11 agosto 2021 n. 5852, ha rimeditato il proprio orientamento alla luce delle indicazioni interpretative fornite dall’Adunanza plenaria, facendo propri gli argomenti già spesi da questa Sezione nelle pronunce citate dalla stessa Adunanza plenaria per escludere la modificazione in senso riduttivo del raggruppamento in corso di gara in conseguenza della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici.

Recentemente, con l’Ordinanza n. 6959 del 18.10.2021,  il Consiglio di Stato, premesso che la questione della modificabilità del raggruppamento per la perdita di requisiti di cui all’art. 80 del codice in capo alla mandataria o ad una delle mandanti in fase di gara è stata sì affrontata dall’Adunanza Plenaria 27 maggio 2021, n. 10 ma solo in via incidentale, nel corso della trattazione dedicata alla questione centrale della quale era stata al tempo investita dal giudice rimettente ovvero la sostituibilità in corso di gara dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese e dato atto che l’interpretazione delle disposizioni rilevanti ai fini della definizione della controversia sottoposta al suo esame è connotata da un alto livello di problematicità, ha ritenuto sussistenti i motivi per sottoporre all’Adunanza plenaria la questione dell’esatta interpretazione dei commi 17, 18 e 19 – ter) dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, con particolare riguardo alla fattispecie oggetto di esame al fine di prevenire ulteriori contrasti interpretativi.