L’avvalimento Nelle Gare D’Appalto A Procedura Negoziata

Il Tar Puglia, Sezione Lecce, con sentenza n. 1529 del 22 ottobre 2021, si è pronunciata sull’ammissibilità dell’avvalimento nelle Gare di appalto ed in particolare sul ricorso presentato da una RTI contro l’aggiudicazione di una gara a un’impresa che aveva ottenuto i requisiti richiesti dalla lettera di invito a partecipare utilizzando l’avvalimento.

Nel caso specifico, la RTI ricorrente contesta proprio come i requisiti dell’aggiudicataria siano stati dimostrati con l’avvalimento, in contrasto con la determinazione dirigenziale a contrarre, per cui non sarebbe stata in possesso della qualificazione nella “categoria OG6 in classifica III-bis” richiesta e non avrebbe potuto essere invitata alla procedura negoziata, né tanto meno partecipare alla gara. Tali requisiti avrebbero dovuto essere posseduti a monte dell’invito.

A riguardo i giudici hanno affermato che:

la procedura negoziata prescelta non impedisce il ricorso all’avvalimento, né vi sono norme ostative: “l’avvalimento è, infatti, istituto di carattere generale con finalità pro-concorrenziali di matrice europea, che si applica anche a prescindere da una espressa disposizione della lex specialis”;
non esiste alcuna incompatibilità dell’avvalimento con le procedure negoziate senza bando di cui all’art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120 che anzi estende l’applicabilità dell’art. 63 del decreto legislativo n. 50/2016 (procedure negoziate senza bando) a una casistica più ampia di lavori pubblici;
non c’è, inoltre, una violazione dell’auto vincolo nella determina a contrarre perché con essa
è stata approvata anche la lettera d’invito della procedura negoziata, che rappresenta la lex specialis di gara e in questo caso fa preciso riferimento all’avvalimento;
nel dubbio le disposizioni di gara devono essere interpretate privilegiando il favor partecipationis e l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.
mentre la determina rappresenta un atto endo procedimentale, la lettera di invito corrisponde al bando delle procedure selettive aperte e prevale rispetto agli altri atti di gara. La giurisprudenza infatti afferma che in caso di eventuali contrasti tra le singole disposizioni della lex specialis, si fa riferimento a una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara, e quindi della lettera di invito.