La gerarchia delle fonti nelle gare d’appalto

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 7573 del 30 agosto 2022, si è pronunciato sulla gerarchia delle fonti della documentazione di  gara affermando la prevalenza del bando sul disciplinare nel caso di contrasto tra bando e lex specialis.

A riguardo difatti, i giudici di Palazzo Spada, hanno ricordato quali sono le  funzioni del bando:

• indittiva: rende edotti i potenziali interessati dell’intendimento della stazione appaltante di contrattare;
• ordinatoria: scolpisce, sul piano formale, le “regole fondamentali” della procedura evidenziale;
• contrattuale: predefinisce, sul piano sostanziale, l’oggetto del contratto e le relative prestazioni.

Il bando definisce non solo la disciplina in base quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare, nella concorrente logica (pubblicistica) dell’auto vincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante in incertam personam. È, perciò, anzitutto nel bando di gara che devono essere con precisione individuati i requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica ed economica che gli operatori economici devono possedere per l’accesso alla procedura concorrenziale.

Le regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, possono anche essere ricavate dagli atti “allegati” al bando (capitolato speciale l’appalto e/o disciplinare di gara), sempreché nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi.

Difatti, è proprio il bando di gara a rappresentare il documento fondamentale del procedimento di evidenza pubblica, al quale è rimesso di individuare i necessari riferimenti e gli eventuali collegamenti agli ulteriori, correlati e successivi atti di gara, i quali derivano il proprio contenuto (e la propria “legittimazione” funzionale) necessariamente dal primo.

Se ne trae quindi una gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara in quanto:

• il bando fissa le regole di gara;
• il disciplinare disciplina in particolare i dettagli procedimentali;
• il capitolato (eventualmente) integra le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale.

Di conseguenza, in caso di disposizioni contrastanti, a prevalere è il bando.