La Corte Costituzionale sulla legittimità della escussione della garanzia provvisoria

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 198 del 25 luglio 2022, si è pronunciata sulla legittimità dell’escussione della garanzia anche per l’operatore non aggiudicatario quando il bando fa riferimento al D.lgs. n. 163/2006.

Nello specifico ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla V sezione del Consiglio di Stato sulla non retroattività del regime più favorevole (lex mitior) introdotto dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) in tema di escussione della garanzia provvisoria.

Nella sentenza summenzionata, la Consulta ha ritenuto infondate le questioni afferenti il combinato disposto degli artt. 93, comma 6, e 216, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 nella parte in cui l’applicazione della più favorevole disciplina in tema di escussione della garanzia provvisoria sarebbe limitata “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”, in quanto la misura, che non ha natura sanzionatoria e svolge, piuttosto, la funzione tipica dei rimedi apprestati dall’ordinamento a fronte di condotte contrarie a buona fede fondanti la responsabilità precontrattuale – non può essere assimilata a una sanzione sostanzialmente penale e non soggiace, pertanto, al principio di retroattività della lex mitior.

La V sezione del Consiglio di Stato, ha ritenuto infatti che nel nuovo codice degli appalti l’escussione della cauzione provvisoria è prevista solo a valle dell’aggiudicazione e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario, laddove il regime precedente estendeva l’escussione a danno di qualsiasi concorrente. Il confronto tra i due diversi regimi si è palesato nel giudizio a quo, nel quale un’impresa, pur non aggiudicataria all’esito di una gara pubblica, ma risultata carente di un requisito di ordine generale, si era vista applicare l’escussione della cauzione provvisoria: questo perché la  gara era stata bandita prima dell’entrata in vigore del nuovo codice, mentre la procedura è proseguita nella vigenza del D.lgs. n. 50/2016.

La Corte Costituzionale nel giudicare la questione ha considerato quale thema decidendum le sole disposizioni, contenute nel nuovo codice, così come indicate dal giudice rimettente, concernenti la disciplina transitoria, che esclude l’applicazione retroattiva della regola più favorevole introdotta nel 2016. Inoltre ha effettuato una ricognizione in materia di retroattività della lex mitior in materia penale, chiarendo che secondo questo principio, nessuno può essere punito “se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.

Ancora, nella sentenza, si fa presente che nel vigore del codice previgente, l’escussione della garanzia provvisoria poteva avvenire in due ipotesi:

• all’esito del controllo a campione sui requisiti di capacità economico-finanziaria(art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006), come conseguenza della mancata dimostrazione del possesso dei requisiti speciali di partecipazione in capo al concorrente, anche non aggiudicatario;
• in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario (art. 75, comma 6), potendo l’escussione essere disposta, in tal caso, solamente a carico di quest’ultimo;

Nel nuovo codice dei contratti pubblici invece, in cui i controlli sui requisiti di partecipazione sono stati ridotti al momento dell’aggiudicazione, è stata mantenuta unicamente questa seconda tipologia (art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, con svincolo della garanzia al momento della sottoscrizione del contratto). Quest’ultima è sicuramente una disciplina più favorevole per i concorrenti non aggiudicatari, che è tuttavia applicabile solo alle procedure o ai contratti i cui bandi (o avvisi) siano stati pubblicati dopo l’entrata in vigore del nuovo codice (art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016), con regola che è in linea con il principio del tempus regit actum: lo ius superveniens non può avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara.

Alla luce di quanto sopra detto, la Corte precisa che l’escussione non ha natura punitiva ma solo regolativa della serietà degli OE.

In particolare l’escussione, in tale ipotesi, rispondeva “alla funzione di garantire serietà ed affidabilità dell’offerta”, tutelando la correttezza del procedimento di gara, in modo da assicurarne il “regolare e rapido espletamento”.

L’intento è responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese e al dovere di correttezza, per garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta e prevenire l’inutile e non proficuo svolgimento di complesse attività selettive.

Difatti anche la prevalente giurisprudenza amministrativa si è espressa in termini analoghi, riscontrando un’omogeneità di funzione della cauzione provvisoria in entrambe le ipotesi regolate dal vecchio codice dei contratti, nel senso dunque che essa assurge a garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica.

Di conseguenza, l’escussione della cauzione provvisoria, come prevista dall’art. 48 del vecchio codice dei contratti, non ha natura “punitiva”; e tanto, in applicazione dei c.d. “criteri Engel”, elaborati dalla Corte di Strasburgo.