Illegittima La Richiesta Di Un Organico Di 15 Unità All’interno Di Un Bando Di Gara (Tar Lombardia, Milano, IV, 13 Ottobre 2020, N. 1895)

Un bando di gara per l’affidamento del servizio in concessione della gestione, accertamento e riscossione, anche coattiva, dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni, compresa anche la materiale affissione dei manifesti, prevedeva il seguente requisito di capacità tecnica: “avere in organico alla data di pubblicazione della presente gara almeno n. 15 (quindici) unità assunte a tempo pieno indeterminato, tra cui almeno 1 (uno) dirigente assunto nello specifico settore e 1 (un) dipendente con qualifica di ufficiale della riscossione”.

Un operatore economico, che comunque aveva presentato domanda al bando di gara pur non rispettando il requisito sul numero dei dipendenti, impugna in parte il bando, ritenendo un siffatto requisito lesivo della concorrenza. Il Tar Lombardia, Milano, IV, 13 ottobre 2020, n. 1895 accoglie il ricorso. Nei tre motivi proposti in via principale la società ricorrente lamenta la violazione di una pluralità di norme di diritto interno ed europeo (art. 83 del codice dei contratti pubblici, articoli 3, 41 e 97 della Costituzione, oltre ad una pluralità di articoli del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea e della Carta di Nizza sui diritti fondamentali dell’Unione), sostenendo che il requisito in contestazione sarebbe illogico e sproporzionato, tale da limitare illegittimamente la concorrenza e la partecipazione alle gare.

Una società che non possiede uno dei requisiti vincolanti per la partecipazione ad un bando di gara, può fare ricorso e impugnare immediatamente il bando di gara. Pur presentando lo stesso un’offerta. In questo caso, come ha spiegato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, il bando viene impugnato immediatamente: “L’avvenuta presentazione della domanda di partecipazione – si legge nella sentenza del Tar – effettuata per un comprensibile scrupolo e per evitare eventuali eccezioni difensive di controparte, non costituisce acquiescenza al bando e non priva pertanto la società istante della legittimazione o dell’interesse ad agire“.

“Nel caso di specie il servizio da svolgere (gestione dell’imposta sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni), appare tutto sommato standardizzato e nel complesso ripetitivo, senza contare che il Comune resistente ha poco più di cinquemila abitanti, sicché anche sotto tale profilo non paiono sussistere particolari condizioni di difficoltà tecnica nell’esecuzione della concessione”.

Il numero minimo dei dipendenti, invece, previsti dalla lex specialis risulta tutt’altro che irrilevante; si tratta di quindici risorse, fra l’altro tutte assunte a tempo pieno indeterminato, con esclusione quindi di ogni rapporto lavorativo a tempo determinato o parziale.

Difatti l’art. 35 della legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori), fissa proprio in 15 dipendenti il limite occupazionale per l’applicazione di una serie di disposizioni della legge medesima alle imprese industriali e commerciali, il che dimostra che la soglia di quindici dipendenti non identifica certo microimprese o piccole imprese.

Ancora illogica e manifestamente restrittiva è la condizione che uno di questi dipendenti abbia la qualifica di dirigente: “non è, infatti, dato comprendere come la presenza di un dirigente possa incidere sull’esecuzione di un servizio come quello di cui è causa, ben potendo quest’ultimo essere svolto da maestranze con a capo un soggetto di livello impiegatizio oppure a livello di quadro”.

A riguardo si ricorda che, nell’ambito delle imprese private, le categorie dei prestatori di lavoro sono quelle dei dirigenti, dei quadri, degli impiegati e degli operai ed i dirigenti sono coloro che operano con amplissima autonomia e discrezionalità, in un rapporto di diretta collaborazione con il titolare dell’impresa, sicché gli stessi non sono spesso neppure previsti in strutture aziendali medie o piccole.

In conclusione il bando deve essere rifatto, specifica l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato:” il requisito ivi in contestazione non appare rispettoso del principio di proporzionalità che deve conformare l’azione dell’amministrazione nella scelta delle condizioni di partecipazione, oltre che essere lesivo dei principi di concorrenza e di massima partecipazione alle gare”.