Il TAR Lazio sulla dimostrazione dello svolgimento di servizi analoghi

Il TAR Lazio, Roma, Sez. II ter, n. 13454 del 28/08/2023, si è pronunciato sul tema della dimostrazione dello svolgimento di servizi analoghi ricordando come la dimostrazione sullo svolgimento di servizi analoghi debba tener conto delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5, D.lgs. n. 50/2016, per cui essa può chiedere agli offerenti e ai candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti necessari a comprovare il requisito. Il ricorso presentato dalla ricorrente è stato respinto per i motivi che seguono.

Il primo dei due profili sollevati sul punto dalla ricorrente attiene al mezzo richiesto dalla stazione appaltante per dimostrare lo svolgimento dei servizi analoghi, che sarebbe stata la produzione delle fatture quietanzate da parte dei committenti.

Nello specifico, la concorrente aveva prodotto a corredo dell’offerta una autodichiarazione corredata da contratti e fatture. All’atto della verifica della dichiarazione, la stazione appaltante aveva formulato i seguenti rilievi:

• alcuni contratti non risultavano sottoscritti dalle parti;
• altri contratti non contenevano alcuna evidenza dell’attività appaltata;
• i contratti regolarmente sottoscritti dalla parte e accompagnati da fatture quietanzate, aventi ad oggetto la gestione di centri estivi per bambini, risultano essere complessivamente d’importo pari a € 194.236,83.

Nel caso di specie, il bando di gara prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento, la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta), evidentemente finalizzato a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell’espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi; la dimostrazione del possesso del requisito è fornita utilizzando i mezzi di prova di cui all’art. 86, commi 4 e 5, d.lg. n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato sez. V, 10/12/2018, n.6943).

Tali mezzi di prova non sono dunque quelle di cui ai precedenti commi della disposizione, esplicitati nell’allegato XVII, parte I (a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali; b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell’operatore economico; c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili).

Esse sono, invece, quelli di cui al comma 5 dell’art. 86 e alla parte II dell’allegato XVII al codice del 2016, e specificamente, per quanto qui rileva, quelle segnate al punto “ii”, ossia “un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà preso in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima”.

La dimostrazione relativa può essere fornita con uno o più di tali mezzi di prova, in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi.

Inoltre, trattandosi di comprova dei requisiti della concorrente che si era inizialmente classificata al primo posto in graduatoria, per cui la gara era giunta alla fase a valle dell’aggiudicazione, in cui si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante. In questa fase può essere fatta richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 del D.lgs. n. 50/2016.

Ciò nonostante, è fatto salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5, D.lgs. n. 50/2016 (Cons. Stato, Sez. V, 09/05/2023, n. 4642), per cui essa può chiedere agli offerenti e ai candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura, e può invitare gli operatori economici a integrare i certificati richiesti ai sensi degli articoli 86 e 87.

E la presenza di fondati dubbi circa il possesso in capo a un concorrente di un requisito di partecipazione a una gara pubblica, che, in quanto tale, deve sussistere al momento della presentazione della domanda, non può essere superata sic et simpliciter richiamando la mera valenza autocertificativa della dichiarazione positiva al riguardo resa dal medesimo, trattandosi di fatto potenzialmente idoneo a inficiare la partecipazione del concorrente alla procedura, e l’eventuale aggiudicazione da disporsi in suo favore impone l’esercizio dei poteri di cui dispone la stazione appaltante per verificare, in qualsiasi momento, il corretto svolgimento della gara, ai sensi dell’art. 85 comma 5 D.lgs. 50/2016 (Cons. Stato, Sez. V, 01/12/2022, n. 10577).

Nel caso summenzionato, peraltro, i rilievi della stazione appaltante non si sono limitati alla semplice mancata produzione di quietanze (per un importo corrispondente a quello minimo indicato dalla legge di gara) sulle fatture inerenti i pregressi servizi di centro estivo per bambini; ma ha posto altresì l’accento sull’oggetto dei contratti prodotti o addirittura –ancora più a monte- sulla loro effettiva stipulazione.

L’appunto della committente in altri termini, non ha riguardato la mera quietanza di un fatturato certo (elemento comunque indicativo di effettivo svolgimento dei servizi corrispettivi degli importi quietanzati); ma ha, in via più generale, investito la stessa sussistenza dei servizi utili a comprovare il requisito tecnico-professionale minimo, del quale la concorrente non ha fornito idonea prova.

In ogni caso, nella sentenza è stato rilevato che non può essere condiviso l’argomento per cui la mancata quietanza di una fattura per servizi non potrebbe ridondare a danno dell’operatore in caso di inadempimento del precedente committente, in quanto un eventuale inadempimento a fronte di effettivo svolgimento del servizio (che è ciò che dà al fatturato specifico la consistenza di requisito tecnico) avrebbe dovuto essere puntualmente provato.

Sulla base di quanto sopra detto, le censure sono state respinte.