Esclusione dell’operatore economico a seguito di sanzione interdittiva dell’ANAC

Il Tar Campania, Napoli, sez. VIII, con sentenza del 07/10/2022, n. 6203 ha chiarito che qualora in pendenza di una procedura di gara, venga irrogata una sanzione interdittiva dell’ANAC, l’operatore economico deve essere immediatamente escluso.

Nella sentenza summenzionata viene anche specificato che la sopravvenienza della misura interdittiva nel corso della fase esecutiva, cagiona la perdita della capacità a contrarre con la p.a. e, quindi, di un requisito generale di partecipazione, comportando la perdita della continuità dei requisiti di partecipazione in corso di gara, circostanza di per sé costituente un’autonoma causa di esclusione dalla procedura.

Di conseguenza, dopo avere formalmente acquisito informativa sulla comminatoria della sanzione interdittiva per un certo periodo, unitamente alla generale incapacità a contrarre della società, non resta alcun margine di discrezionalità alla stazione appaltante che è tenuta a disporre l’annullamento dell’aggiudicazione e la risoluzione del contratto intercorrente fra le parti.

Il Collegio ha condiviso anche quanto affermato da recente giurisprudenza secondo la quale la sanzione non produce un mero effetto preclusivo, ma altresì espulsivo (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, n. 386/2021 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, n. 3545/2022 e n. 5354/2021).

Ad ulteriore sostegno della suddetta tesi, inoltre, può essere altresì invocata l’esigenza di assicurare un “concreto grado di effettività” alle misure sanzionatorie adottate dall’ANAC, così come la necessità di dare rigorosa applicazione ai principi di buona fede e leale collaborazione applicabili alle gare pubbliche.

Fondamentale risulta anche il generale principio in base al quale i partecipanti alle gare pubbliche devono possedere i requisiti di partecipazione ininterrottamente durante tutto il periodo di svolgimento della gara, dal giorno di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fino all’aggiudicazione della gara, alla stipula del contratto e fino alla fase di esecuzione del contratto.

Pertanto la tesi della ricorrente per la quale l’iscrizione nel casellario ANAC avrebbe conseguenze negative interdittive per l’impresa circoscritte sul piano oggettivo e temporale, ossia con riferimento alla mancata ammissione alla singola gara in corso e alla partecipazione a nuove gare, unicamente per tutto il tempo di durata della sanzione, ma senza comportare la decadenza da tutti i contratti già stipulati, non è condivisibile.

A riguardo vale ribadire che la regola posta dall’articolo 80, commi 6 e 12, del D.L. 50/2016 ha un ambito che non resta confinato alla mera e contingente irrogazione della sanzione, ma possiede una forza espansiva ben maggiore che gli deriva dal fatto di costituire espressione ed applicazione del principio generale di continuità ed immanenza nel possesso dei requisiti di partecipazione (non solo ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla singola gara, ma anche) per tutto il periodo di materiale espletamento di analoghi servizi contrattualmente appaltati con altre pubbliche gare e fino al loro esaurimento.

In argomento i giudici hanno precisato che la misura interdittiva che scaturisce dall’iscrizione nel casellario ANAC ha:

• effetti preventivi diretti consistenti nell’inibizione, o sospensione, della possibilità per l’operatore economico di partecipare alle gare che saranno indette dopo l’iscrizione, per tutto il periodo di durata dell’efficacia di questa;
• ha effetti immediati indiretti, distinti in due fattispecie; e segnatamente: o la perdita, nelle more di una diversa procedura di gara, della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione; o l’obbligo di rappresentare comunque tale circostanza alla stazione appaltante. Soltanto rispetto all’obbligo dichiarativo l’onere imposto alle imprese è funzionale a consentire alle stesse stazioni appaltanti ogni opportuna valutazione circa l’affidabilità professionale dell’operatore economico; quanto, invece, alla perdita della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione, vale che “la capacità a contrarre con la Pubblica amministrazione – sospesa a seguito di tale provvedimento [la misura interdittiva disposta dall’ANAC] – integra indubbiamente un requisito di ordine generale per la partecipazione alle gare” che viene a mancare (Cons. Stato, sez. V, n. 8514/2019).

Con ulteriore profilo di censura la ricorrente deduce che, in ogni caso, anche a non volere ritenere che tale motivo di esclusione operi anche con riferimento ai contratti in corso di esecuzione di un contratto già stipulato, esso non ha carattere automatico, dovendo la Stazione appaltante farsi necessariamente carico, nell’esercizio della propria discrezionalità, di motivare perché l’iscrizione dell’impresa esecutrice nella Sezione B del Casellario ANAC abbia determinato la rottura del rapporto fiduciario inter partes.