Consiglio Di Stato, Sez. V, 26.08.2020 N. 5210: Mancata Indicazione Separata Degli Oneri Per La Sicurezza
Cosa accade se il concorrente non indica gli oneri della sicurezza nel modello dell’offerta economica ma in quello dei “giustificativi preventivi” messo a punto dalla Stazione Appaltante?
L’omessa indicazione separata degli oneri per la sicurezza è stata diversamente trattata dai Tribunali Amministrativi Regionali con sentenze votate all’esclusione o al soccorso istruttorio. Dubbi giurisprudenziali e sono stati risolti dalla Corte di Giustizia della Corte Europea con la sentenza 2 maggio 2019, C-309/18 e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza 28 ottobre 2019, n. 11 con l’enunciazione di un principio per il quale la mancata indicazione separata degli oneri per la sicurezza comporta l’esclusione automatica a meno che il concorrente non sia impossibilitato ad indicarli tramite la modulistica messa a disposizione dalla stazione appaltante. In questo caso, infatti, la stazione appaltante ha il dovere di chiedere al concorrente un giustificativo che consenta la scorporazione degli oneri dall’offerta presentata (senza che quindi questa possa essere modificata).
Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, il concorrente è stato escluso per non avere indicato nel modello dell’offerta economica gli oneri per la sicurezza (modello A), pur essendo stati indicati nel modello relativo ai giustificativi preventivi messo a punto dalla stazione appaltante (modello D). Esclusione che era stata confermata in primo grado dal Tribunale Amministrativo Regionale sull’assunto della inderogabilità dell’obbligo di separata indicazione degli oneri per la sicurezza nel corpo dell’offerta economica, insuscettibile di recupero mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, possibile solo nei casi – non ricorrenti nella specie – di materiale impossibilità (o di seria e grave difficoltà) di indicazione, imputabile alla lex specialis della gara.
In riforma della sentenza di primo grado, ma confermando i principi di diritto ribaditi dal TAR, i giudici del Consiglio di Stato hanno riconosciuto che nel caso di specie il ricorrente non ha omesso di indicare, già in sede di formalizzazione della propria domanda di partecipazione alla procedura, l’ammontare degli oneri della sicurezza. Non li ha, tuttavia, specificamente evidenziati (come di regola) nel corpo della propria offerta economica, ma – in considerazione del fatto che la lex specialis legittimava alla allegazione dei c.d. giustificazioni preventive (rilevanti in caso di emergente anomalia della proposta negoziale) – ne ha affidato la specificazione alla busta separata (la busta D) preordinata a fornire, per l’eventualità, i relativi chiarimenti.
Tale modus operandi non è stato ritenuto idoneo dalla stazione appaltante sull’assunto che la verifica dell’analisi dei costi sarebbe stata solo successiva all’ammissione dell’offerta e, in ogni caso, meramente ipotetica: di tal che la commissione non sarebbe stata tenuta alla relativa valutazione se non in una fase logicamente e giuridicamente successiva a quella di ammissione delle offerte, non essendo possibile supplire con il soccorso istruttorio alla incompletezza della offerta.
In riforma della sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato ha confermato che l’onere in questione non ha carattere meramente formale o addirittura formalistico, ma è strumentale alla verifica – non suscettibile di recupero a posteriori attraverso il soccorso istruttorio, trattandosi di elementi dell’offerta – che la formulazione della proposta negoziale, da parte dell’operatore economico concorrente, abbia sostanzialmente tenuto conto dei relativi costi.
“Ciò che deve ritenersi preclusa, alla luce dei riassunti principi, è, allora, l’integrazione a posteriori della offerta incompleta, mentre non rileva (non precludendo il raggiungimento dello scopo informativo) la diversa e non illegittima articolazione delle indicazioni relative alle voci di costo.
Alla luce di tale rilievo, assume importanza la circostanza che le giustificazioni preventive – pur attenendo alla valutazione dell’offerta in quanto anomala – fossero state, in conformità alla lex specialis di gara, allegate immediatamente e contestualmente all’offerta, sia pure in busta separata: con ciò, l’operatore economico ha sostanzialmente dimostrato di aver tenuto conto dei relativi costi, fornendone, di fatto, separata ed immediata indicazione nel corpo della (complessiva) documentazione presentata.
Si tratta, con ciò, di mera irregolarità e non di incompletezza dell’offerta, per la quale non si giustifica il rigore, operante di regola, della preclusione alla postuma sanatoria, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio. Per l’effetto, prima di disporre l’automatica esclusione, la commissione avrebbe dovuto – assecondando la richiesta vanamente formulata dalla concorrente – procedere alla apertura della busta D e verificare, in concreto, il rispetto sostanziale della regola di cui all’art. 95, comma 10 del Codice dei contratti”.