Consiglio di Stato: RUP e commissari di gara
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1785 del 28 febbraio 2023, ribadisce il divieto sancito dall’art. 77, comma 4, del Codice dei Contratti pubblici chiarendo che un RUP che abbia redatto o comunque sottoscritto gli atti di gara, non può anche fare parte della commissione giudicatrice, in violazione del divieto sancito dall’art. 77, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016.
Nello specifico i giudici di Palazzo Spada hanno accolto il ricorso di un operatore che aveva denunciato l’illegittimità della composizione di una commissione di gara, in quanto il presidente era lo stesso RUP che si era autonominato. Il giudice, in primo grado, non aveva ravvisato la violazione dell’art. 77, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, in quanto la procedura rispondeva a quanto disposto dall’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000, che prevede l’attribuzione “di diritto” ai dirigenti comunali della presidenza delle commissioni di gare e di concorso (art. 107, comma 3, lett. a.). Il legislatore avrebbe infatti previsto, con normativa speciale valevole per i Comuni, la generale coincidenza tra dirigente dell’ente (in questo caso anche RUP) e la presidenza delle Commissioni di gara.
Di conseguenza è stato proposto ricorso al Consiglio di Stato, per violazione dell’art. 77, comma 4, primo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Difatti, la norma vieterebbe senza eccezioni di sorta alla stessa persona di svolgere funzioni fra loro incompatibili all’interno della medesima procedura di gara, a tutela della trasparenza della procedura di evidenza pubblica e dell’imparzialità di giudizio dei commissari.
Il Consiglio di Stato ha confermato questo orientamento, ricordando che ai sensi dell’art. 77, comma 4 d.lgs. n. 50 del 2016, “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. Tale incompatibilità è confermata anche nel caso di concentrazione in capo alla stessa persona delle attività di preparazione della documentazione di gara, della definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente migliore, e delle attività di valutazione delle offerte. La ratio della norma è di evitare ogni forma di commistione o sovrapposizione di ruoli, competenze e funzioni all’interno della procedura evidenziale.
Nella sentenza viene specificato che chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato concretamente ad applicarlo, una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate alle scelte che l’hanno preceduta.
Nel caso in esame, anche se la redazione materiale della legge di gara non è stata effettuata dal RUP, esso l’ha comunque approvata formalmente e stabilito direttamente il fine da perseguire tramite il contratto; l’oggetto e la durata dell’affidamento; la tipologia di procedura da seguire ed il criterio di selezione delle offerte; la piattaforma telematica per lo svolgimento della gara; l’ammontare complessivo del compenso per l’aggiudicatario e l’importo a base d’asta.
Le attività summenzionate denotano il “ruolo significativo, tecnico o amministrativo, nella predisposizione degli atti di gara” del dirigente, idoneo a ricadere nel divieto di cui all’art. 77 comma 4 cit. Inoltre, attraverso la sottoscrizione, l’organo procedente non si limita a recepire l’altrui volontà dispositiva, ma, facendo proprio il lavoro preparatorio svolto dall’ufficio, manifesta in via immediata e diretta la volontà dell’amministrazione di appartenenza, attuando un definitivo assetto di interessi sul piano sostanziale.
Eventuali deroghe al divieto di cui all’art. 77 comma 4 cit. devono essere necessariamente oggetto di espressa previsione normativa, che però secondo i giudici non si individuano nel disposto dell’art. 107, comma 3 d.lgs. n. 267 del 2000, come invece aveva ritenuto dal TAR. Il Consiglio spiega che la norma si limita infatti a prevedere, in termini generali, l’attribuzione ai dirigenti comunali – tra l’altro – della “presidenza delle commissioni di gara e di concorso”, ma nulla dice in merito alla possibilità che lo stesso dirigente venga in concreto a svolgere, nell’ambito della singola procedura di gara o di concorso, più incarichi relativi a fasi diverse della stessa, aspetto cui si riferisce invece il divieto posto dall’art. 77 comma 4 del Codice dei contratti pubblici.
Tanto ciò premesso il ricorso è stato accolto e anche in questo caso si applica il divieto, per il Presidente della commissione, di svolgere (o di aver in precedenza svolto) altre funzioni o incarichi tecnici e/o amministrativi relativamente al contratto di affidamento.