Conflitto di interessi, RUP e fasi delle procedure di affidamento nel nuovo codice dei contratti

Il nuovo codice dei contratti pubblici e le disposizioni in essa contenute, contengono delle novità importanti che verranno applicate sia nei contratti di appalto, sia nei contratti di concessione.

Il codice spiega le differenze tra i due istituti, difatti, mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sul primo, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione.

Nell’applicazione delle disposizione del nuovo codice però vi sono dei casi di eccezionalità. Nella fattispecie, si menzionano: i contratti esclusi, i contratti attivi ed i contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto, oltreché per i contratti di società e per le operazioni straordinarie che non comportino nuovi affidamenti di lavori, servizi e forniture.

L’articolo del nuovo codice  però che ha maggiormente accentrato interesse, è il 15.

Il Legislatore ha voluto creare un distinguo tra la figura del RUP denominato “responsabile unico di progetto” ed il RUP denominato “responsabile unico di procedimento” (come previsto nell’ art. 31 del D. Lgs. 50/2016, riveniente dalla L. 241/1990). Si tratta di un cambiamento che porta ad assimilare l’effettivo ruolo a cui il RUP è assoggettato, ossia non come “ufficio” bensì a parimenti di un Project/Public Manager. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP. L’associazione è quindi quella di avere dei cd. “project manager assistant, o assistente al manager di progetto” che – come per le dinamiche che interessano il project management – supporteranno il RUP (di “progetto”) in specifiche fasi della procedura ossia “per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento.”

In considerazione delle responsabilità di cui il RUP è detentore, dovrà essere previsto, a cura delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti (riprendendo l’art. 31, co. 9 del D. Lgs. n. 50/2016) un piano di formazione specialistica mirata sugli argomenti di interesse alla contrattualistica pubblica.

Per quanto concerne invece l’art. 42 del D. Lgs. n. 50/2016, l’approccio dell’art. 16 del nuovo codice risolve alcune incomprensioni sui soggetti coinvolti nel potenziale conflitto di interessi.

Si passa da una formulazione che riguardava “il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni”, ad una più generica attraverso la qualifica di “un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni”.

Quanto sopra detto fa presupporre una generalizzazione che ha comunque un limite di portata, ossia un soggetto che interviene concretamente con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione, escludendo a chi ha mansioni più ridotte e/o meramente d’ordine.

È possibile inoltre notare il coinvolgimento anche della parte esecutiva dell’appalto fin dal primo comma, riconoscendone una pari importanza come quella di cui gode la fase di procedura di aggiudicazione.

Di conseguenza, in coerenza con il principio della fiducia e al fine di preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, la norma precisa che la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi ad interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro.

L’art. 17 del nuovo codice dei contratti, riprendendo gli artt. 32 e 33 del D. Lgs. n. 50/2016, indica anche le fasi relative alle procedure di affidamento di un appalto pubblico. È previsto che prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sia per le stazioni appaltanti che per gli enti concedenti, sussista l’obbligo di adottare un provvedimento in cui venga esternata la volontà di contrarre, con l’indicazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Carattere eccezionale assume l’affidamento diretto per il quale, il medesimo provvedimento, è direttamente costitutivo dell’affidamento ove viene indicato il contenuto minimo, unitamente alle ragioni della sua scelta.

Ci sono delle precisazioni invece in tema di “termini della procedura” in quanto il dies ad quem dispone che le procedure di gara devono concludersi entro precisi termini, la cui fissazione in concreto è contenuta nell’allegato I.3. Si specifica che il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso. Per quanto riguarda invece la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti, viene ribadito l’obbligo dei 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo diverso termine previsto dal bando di gara.

Sopravvive infine la cd. proposta di aggiudicazione. Esperite le verifiche afferenti ai requisiti dichiarati in fase di partecipazione dal proposto aggiudicatario e avendone ottenuto un riscontro positivo, si procederà con l’aggiudicazione che, diversamente da quanto attualmente previsto, assumerà quindi piena efficacia.

Nella formulazione dei suoi ultimi commi (commi 8 e 9 dell’art. 17 del nuovo codice) resta la possibilità dell’esecuzione in via d’urgenza anche se il contratto non è stato ancora stipulato. Per l’attivazione dell’urgenza è necessaria un’apposita determinazione motivata ove si evincono le ragioni che hanno generato e/o possono generare tale situazione.

In merito, il comma 9 “propone” le fattispecie in cui l’esecuzione d’urgenza del contratto, prima della sua stipulazione, è obbligatoria, in particolare, a seguito di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione Europea.