Clausole Escludenti Nel Bando Di Gara: Legittimo Il Ricorso Anche Senza Partecipazione

Le clausole del bando di gara che, ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) individuano il livello minimo di capacità tecnica dell’impresa offerente hanno natura escludente e non sono nulle per contrasto col principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare d’appalto.

Un operatore può essere legittimato a impugnare un bando di gara anche quando non vi abbia partecipato, se sono presenti al suo interno delle clausole escludenti e che di fatto possono averne impedito o scoraggiato la partecipazione.

Secondo quanto previsto, rientra nel complesso delle clausole immediatamente escludenti che fanno sorgere in capo ai soggetti interessati a una procedura di affidamento l’obbligo di immediata impugnativa dei relativi atti indittivi, tra cui:

• disposizioni irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara;
• bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione;
• clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
• regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;
• condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

Non solo: aggiunge il Consiglio che l’ambito di immediata impugnabilità di un bando di gara non è circoscritto alle sole sue clausole stricto sensu escludenti, ma ricomprende anche altre evenienze particolari, tra le quali quella in cui la lex specialis non sia tale da consentire la formulazione di una seria e ponderata offerta, ovvero qualora si sia in presenza di disposizioni abnormi o illogiche che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica del partecipante alla gara.

Il Consiglio di Stato, sulla base di questi presupposti con la sentenza n.9138/2022, ha riconosciuto la legittimità a ricorrere da parte di un’Associazione sportiva che aveva impugnato l’Avviso pubblico di manifestazione d’interesse pubblicato da un Comune e avente come oggetto non solo l’affidamento in gestione di un impianto, ma anche la sua valorizzazione, che di fatto si sarebbe tradotta in una vera e propria ristrutturazione a carico degli affidatari.

Secondo la ricorrente, sarebbe stato impossibile presentare un’offerta congrua per gestire l’intero impianto sportivo. In sostanza, per l’Associazione ricorrente sarebbe stata illogica e irragionevole la scelta di restringere il complesso dei partecipanti alle sole società ed associazioni sportive dilettantistiche, imponendo nel contempo alle stesse obblighi esecutivi sproporzionati consistenti nell’espletamento di lavori di ristrutturazione e di allestimento dell’impianto sportivo.

I giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che la mancata partecipazione alla procedura selettiva dell’Associazione ricorrente non preclude la possibilità di contestare la legittimità di quanto previsto dalla lex specialis; piuttosto, ha riconosciuto l’interesse e la legittimazione dell’Associazione appellante a contestare le previsioni dell’avviso pubblico, rientranti nel novero delle “clausole immediatamente escludenti”, al fine di ottenere la riedizione di una procedura emendata dai censurati vizi di legittimità.

È quindi irragionevole, secondo i giudici d’appello, la scelta amministrativa di indire la procedura di affidamento in questione riservando la possibilità di parteciparvi alle sole società e/o associazioni sportive, le quali, sarebbero state obbligate ad effettuare le attività preliminari necessarie alla gestione, realizzando autonomamente gli interventi di ristrutturazione e allestimento della struttura.

L’appello è stato quindi accolto, con dichiarazione di ammissibilità del ricorso in primo grado per la legittimazione dell’operatore, che non ha partecipato all’avviso, ma di fatto non era stato messo nelle condizioni di farlo.