Non necessita specifica motivazione l’esclusione dell’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati ad una procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio ma un’esigenza che nasce dall’applicazione dell’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente.

Lo ha chiarito la Sezione Sesta del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 3755 del 4 giugno 2019, ha ribaltato una decisione del giudice di primo grado che aveva accolto il ricorso presentato da un’impresa per l’annullamento di una procedura di esclusione da una gara per precedenti gravi inadempienze che determinarono la risoluzione del contratto pubblico di servizio.

I giudici di primo grado avevano accolto il ricorso sotto l’unico ed assorbente profilo della violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c), Codice dei contratti, per illegittimità della clausola escludente con cui si invitano a presentare offerta soltanto “gli esecutori, in virtù di una convenzione non precedentemente risolta, di uno o più lotti oggetto della sopra menzionata procedura di gara ‘per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli Istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della pubblica amministrazione – ID 1201’” e non anche gli operatori economici che abbiano contestato in giudizio l’atto di risoluzione adottato a loro carico, nel caso in cui le carenze loro addebitate non siano state oggetto di alcuna conferma in sede giurisdizionale, neppure di primo grado.

La sentenza del Consiglio di Stato

I giudici di Palazzo Spada, in tema di principio di rotazione negli appalti, hanno ricordato che non necessita specifica motivazione l’esclusione dell’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati ad una procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che, nella fattispecie, si esplica consentendo ad operatori, diversi da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili.

Il Consiglio di Stato ha confermato che è lecito avviare una procedura negoziata in coerenza con il principio di rotazione che governa l’aggiudicazione degli appalti nell’ipotesi del ricorso alla procedura negoziata, così evitando la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti. Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente.

Altro argomento trattato dai giudici di secondo grado riguarda l’applicazione della norma in tema di esclusione per gravi illeciti professionali. L’indicazione delle specifiche fattispecie contenute all’art. 80, comma 5, lett. c) cit., anche nel testo previgente (applicabile ratione temporis) è stata ritenuta di carattere esemplificativo nei riguardi della stazione appaltante, nel senso che, pur agevolandone gli obblighi dimostrativi, qualora ritenga di addivenire all’esclusione dell’operatore economico colpevole dei gravi illeciti professionali ivi tipizzati, non ne limita tuttavia la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente, salvo, in tal caso, un onere della prova più rigoroso a carico della stazione appaltante.

È stato, quindi, attribuito alla stazione appaltante un potere discrezionale di valutare “i gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, in quanto rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo.

Nel caso di specie la gravità del contenzioso in atto e delle contestazioni mosse all’impresa appaiono adeguatamente dare conto dell’esercizio della valutazione discrezionale rimessa alla stazione appaltante.