ANAC: Le Cause di esclusione tra vecchio e nuovo Codice dei Contratti

L’ANAC, con la delibera del Consiglio n. 397 del 6 settembre 2023, si è pronunciata in merito alle cause di esclusione  da una gara specificando le differenze per gli iscritti al registro degli indagati ex art. 335 c.p.p., anche alla luce della riforma Cartabia sul processo penale.

Nella delibera, ANAC, ha ribadito che si tratta di un elemento qualificabile come grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, ma che la valutazione è un processo di specifica pertinenza della stazione appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione dopo il contraddittorio instaurato tra le parti.

Questo orientamento è diverso da quello che invece prevede il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, applicabile alle procedure di affidamento indette successivamente alla data del 1 luglio 2023. In questo caso, l’iscrizione dell’operatore economico nel registro degli indagati ex art 335 c.p.p., in quanto non espressamente citata nel comma 6 dello stesso art. 98, tra i “mezzi adeguati di prova”, non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dall’art. 95, comma 1, lett. e), nei termini illustrati in delibera.

Nel caso summenzionato, dato che la procedura era in corso alla data del 30 giugno 2023, occorre fare riferimento alla disciplina dettata dal d.lgs. 50/2016, che specifica i requisiti generali di moralità all’art. 80. Essa indica, al comma 1, i reati che incidono sulla moralità del concorrente, facendo espresso riferimento, ai fini dell’esclusione automatica dalla gara, alla sentenza definitiva di condanna o al decreto penale o alla sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per uno dei predetti reati.

Di conseguenza, non è sufficiente che sia in corso un procedimento pensale per l’accertamento della commissione dei reati indicati dall’art. 80 o che sia stata emessa in tale ambito una misura cautelare o disposto un rinvio a giudizio a carico dei soggetti indicati dalla medesima norma.

Al di fuori delle cause di esclusione tassativamente previste dal richiamato art. 80 d.lgs. 50/2016, in ogni caso, in presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante è demandato alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui all’art. 80. comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, che prevede come causa ostativa alla partecipazione a gare d’appalto e alla stipula dei relativi contratti, previa motivata valutazione della stazione appaltante, la circostanza che il concorrente abbia commesso un errore grave nell’esercizio della sua attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

Può formare oggetto di valutazione, da parte della stazione appaltante, come grave illecito professionale ex art. 80, comma 5 del Codice, anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società, o anche il caso in cui il legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria sia destinatario di una misura cautelare interdittiva. La valutazione in ordine alla qualificabilità del reato e della possibile esclusione è quindi un processo di specifica pertinenza della stazione appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore economico interessato.

Nel nuovo codice dei contratti, come evidenziato nella Relazione illustrativa del d.lgs. n. 36/2023, sono stati formulati cinque distinti articoli, in luogo del previgente art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. i Negli articoli 94-98, si distingue adesso tra cause di esclusione “automatica” e cause di esclusione “non automatica”.

E’ stata prevista una tipizzazione dei mezzi di prova utili per la valutazione dell’illecito professionale grave, superando in tal modo la previgente impostazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 che consentiva di valutare ogni condotta la cui gravità era idonea ad incidere sulla affidabilità e sull’integrità della impresa concorrente.

Nello specifico, ai sensi del combinato disposto dell’art. 95, comma 1, lett. e), con l’art. 98, comma 3, lett. g) e comma 6, lett. g), può rilevare quale causa di esclusione facoltativa dalla gara, nella forma dell’illecito professionale grave, anche la contestata commissione, da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’art. 94, di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 dell’art. 94, tra i quali è incluso il reato di istigazione alla corruzione, oggetto della richiesta di parere ad ANAC.

Infine, in relazione all’esigenza di coordinare il d.lgs. 36/2023 con la riforma recata dal d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 150 (c.d. “Riforma Cartabia“), tra gli adeguati mezzi di prova, l’art. 98, comma 6, lett. g), non indica anche l’iscrizione nel registro degli indagati di cui all’art. 335 C.p.p.

In riferimento alla disciplina in tema di contratti pubblici, quindi, il combinato disposto dell’art. 335-bis c.p.p. con l’art. 98, comma 6, lett. g) del d.lgs. 36/2023, e la tassatività dei fatti costituenti grave illecito professionale e dei mezzi di prova adeguati ai fini della loro valutazione, determina di fatto l’impossibilità di escludere dalle gare d’appalto i soggetti iscritti nel registro di cui all’art. 335 c.p.p., fermo restando quanto previsto dal citato art. 110-quater disp. att. c.p.p.

Da ciò si registra un notevole cambiamento della disciplina del grave illecito professionale rispetto a quella dettata dal previgente art. 80, comma 5. lett. c) del d.lgs. 50/2016 e oggetto di specifiche indicazioni da parte dell’ANAC.

Nel regime normativo recato dal previgente Codice, infatti, l’iscrizione nel registro degli indagati, quale “indice” di inaffidabilità dell’operatore economico, poteva comunque formare oggetto di valutazione. 

Nella nuova disciplina dettata dall’art. 98 del d.lgs. 36/2023, invece, la mera iscrizione nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p., in quanto non espressamente citata nel comma 6 dello stesso art. 98, tra i “mezzi adeguati di prova”, non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dall’art. 95, comma 1, lett. e) del nuovo Codice sopra richiamato.

Di conseguenza, il concorrente iscritto nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. per il reato di istigazione alla corruzione, alla luce della nuova disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal d.lgs. n. 36/2023, conforme alle previsioni dell’art. 335-bis c.p.p. (introdotto dal l.gs. 150/2022) non può essere escluso per grave illecito professionale, fermo restando l’onere per la stazione appaltante di verificare se intervenga a carico dell’operatore economico interessato, l’adozione di ulteriori provvedimenti da parte dell’autorità giudiziaria, come l’applicazione di una misura cautelare o l’avvenuto esercizio dell’azione penale, che invece sono espressamente contemplati nell’art. 98 del Codice.