Tar Lazio: La differenza tra requisiti di partecipazione e di esecuzione

Il Tar Lazio, con Sentenza n. 1164 del 12 agosto 2022, si è pronunciato sulla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione per evitare il sorgere di contenziosi a causa della mancata comprensione di tale differenza.

Nel caso di specie, il Tar ha respinto il ricorso presentato da un concorrente in merito alla legittimità di una clausola inserita nella lex specialis di una gara d’appalto avente ad oggetto l’affidamento di servizi postali. Secondo la ricorrente sarebbe illegittima la lettera d’invito laddove ha prescritto che il concorrente dovesse garantire, a pena d’esclusione, una copertura geografica diretta pari al 100% della popolazione residente nel Lotto, senza possibilità di ricorrere al fornitore del servizio universale.

In particolare questa previsione, secondo la ricorrente,  avrebbe determinato la sostanziale esclusione dalla gara di tutti gli operatori economici ad eccezione di Poste Italiane S.p.A., unico soggetto dotato di una struttura capillare e capace di soddisfare il requisito previsto dalla lettera di invito, stante l’ottenimento di contributi pubblici atti a sostenere le perdite derivanti dall’erogazione dei servizi postali in situazioni di fallimento di mercato.

Si tratterebbe di una clausola relativa a un requisito di partecipazione alla selezione dei contraenti perché contraria ai principi di principi di libera concorrenza e liberalizzazione del mercato dei servizi postali ex artt. 30 e 83 del D.lgs. n. 50/2016. La Stazione Appaltante ha precisato invece di avere garantito la partecipazione alla gara e la concorrenza suddividendo l’appalto in lotti regionali. Non solo: il requisito di copertura dei CAP era richiesto come requisito di esecuzione e non di partecipazione. Per altro, era stata anche offerta la possibilità di partecipare in RTI, ATI oppure di ricorrere al subappalto.

In merito a quanto sopra detto, i giudici amministrativi, hanno distinto tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, specificando che, mentre i primi sono necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016), i secondi caratterizzano la a fase esecutiva del servizio.

Il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, mentre i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale. In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti invece come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.

Nel caso analizzato dal tribunale amministrativo, dato che la lex specialis stabilisce che l’operatore economico debba garantire la copertura del 100% dei CAP del lotto assegnato, essa va intesa come requisito di esecuzione dell’appalto e non invece di partecipazione. Questo requisito, infatti, attiene prettamente alle modalità di esecuzione del servizio aggiudicato e agli obiettivi che la stazione appaltante ambisce raggiungere. Non ha invece a che vedere con la selezione del concorrente alla luce dei suoi propri requisiti.

Infine, in riferimento alla legittimità di questa clausola, il Collegio ha specificato che va considerato il corretto bilanciamento degli interessi in conflitto, ovvero la tutela della concorrenza e l’apertura del mercato da un lato e l’interesse pubblico ad un servizio postale soddisfacente e capillare.