L’AFFIDAMENTO ESTERNO DEL SERVIZIO DI «DATA PROTECTION OFFICER» È SOGGETTO A ROTAZIONE
L’ANAC, con la delibera n. 421/ 2020, ha reso il proprio parere alla richiesta formulata dall’ Associazione “Data Protection Officer” in merito al principio di rotazione e al rinnovo dei contratti di servizio di protezione dei dati personali (DPO).
Preliminarmente l’ANAC ha chiarito che l’affidamento all’ esterno del servizio di protezione dei dati personali si configura come un appalto di servizi e, quindi, soggiace alle disposizioni del codice dei contratti pubblici. L’ Autorità ha richiamato l’articolo 36 del decreto 50/2016, ove si stabilisce che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie avviene nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
Per quanto concerne l’esclusione della rotazione, le linee guida n. 4/2016 ai paragrafi 3.6 e 3.7 hanno specificato che il principio della rotazione non si applica se il nuovo affidamento avviene tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi limitazioni in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il rinnovo dell’invito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente; rappresentano ipotesi di deroga al principio della rotazione circostanze attinenti alla particolare struttura del mercato e alla riscontrata effettiva assenza di alternative, circostanze queste che, ad avviso dell’ANAC, non sono rinvenibili nel caso di specie.
L’ Autorità ha ritenuto che l’esclusione del principio di rotazione non possa trovare giustificazione nelle esigenze rappresentate dall’ istante in ordine alla necessità di garantire la stabilità del servizio, in conseguenza della maturazione di una solida esperienza circa la specifica organizzazione della pubblica amministrazione di riferimento e le peculiarità dei processi di trattamento dei dati personali. Non è da ritenersi percorribile neppure l’alternativa prospettata dall’ istante di rinnovare contratti in scadenza nel caso in cui la durata degli stessi non sia risultata congrua rispetto al raggiungimento degli obiettivi dell’affidamento, in quanto il rinnovo del contratto deve essere previsto come opzione già nel bando di gara e l’importo riferito al rinnovo deve essere considerato nel calcolo del valore stimato dell’Appalto (articolo 35 del codice dei contratti pubblici).
Peraltro, la previsione di una durata del contratto inferiore a quella ritenuta congrua rispetto all’ oggetto dell’affidamento potrebbe configurare un frazionamento artificioso dell’Appalto volto a eludere l’applicazione delle soglie. Dunque, conclude l’ANAC, l’affidamento dei contratti aventi a oggetto il servizio di protezione dei dati personali di importo inferiore alle soglie comunitarie deve avvenire nel rispetto del principio di rotazione; specifici obiettivi di esperienza e stabilità nell’ organizzazione del servizio possono essere perseguiti dalla stazione appaltante, già in fase di programmazione, individuando una durata del contratto che sia congrua rispetto alle prestazioni richieste al contraente.