Mancata indicazione dei costi della manodopera: quando si può attivare il soccorso istruttorio

Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura del soccorso istruttorio. Lo prevede l’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) che, unitamente al successivo art. 95, comma 10, ha creato notevoli problemi interpretativi alle stazioni appaltanti in merito al comportamento da seguire in caso di mancata indicazione dei costi della manodopera.

Problemi interpretativi che hanno portato a parecchi interventi della giustizia amministrativa e per ultimo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e della Corte di Giustizia Europea che sembrerebbe aver indirizzato l’operato delle stazioni appaltanti. Ne è la prova la sentenza n. 6688/2019 con la quale il Consiglio di Stato è intervenuto mantenendo le indicazioni fornite negli ultimi tempi. In particolare, sembrerebbe pacifico che in caso di mancata indicazione dei costi della manodopera, la discriminante è data dalla lex specialis, ovvero:

• se il bando prevede espressamente una sanzione espulsiva per l’omissione dichiarativa, allora non è possibile attivare il soccorso istruttorio;
• se, invece, il bando non prevede nulla, resta da capire il comportamento del partecipante che è venuto meno ad un obbligo previsto dal Codice dei contratti.

Mentre il primo caso è ormai stato chiarito dalla Corte Europea con una decisione che ha confermato la possibilità di prevedere nel bando di gara l’esclusione in caso di mancata indicazione dei costi della manodopera, nel secondo occorre verificare se l’esclusione possa discendere direttamente dall’art. 95, comma 10 del Codice, rammentando che tale previsione non prevede alcuna sanzione espulsiva.

La Corte Europea è stata, però, ancora più chiara ammettendo che l’esclusione è illegittima se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche e spetterebbe al giudice del rinvio verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del Codice.

Nel caso di specie, la lex specialis, per la presentazione delle domande, non ha imposto formalmente l’utilizzo dei modelli predisposti dalla stazione appaltante, che non contenevano la specifica voce relativa ai costi del personale. Il disciplinare, infatti, prevedeva che l’offerta economica fosse redatta “preferibilmente” secondo un modulo allegato e il modello di offerta prestampato non impediva in assoluto di aggiungervi tale indicazione. Tuttavia lo stesso disciplinare prevedeva che “Le offerte condizionate o espresse in modo indeterminato o relative ad altro appalto, o comunque non conformi ai modelli allegati, sono da ritenersi irricevibili e pertanto escluse dalla gara”.

Tale tenore avrebbe potuto generare dubbi ai partecipanti in merito alla individuazione di quali siano le “non conformità” della domanda di partecipazione soggette alla sanzione di irricevibilità, e, pertanto, a causare il plausibile timore di subire la predetta conseguenza negativa in caso di presentazione di una domanda contenente modifiche al modello allegato alla lex specialis.

Tali elementi hanno portato a concludere per la correttezza del ricorso nella fattispecie al rimedio del soccorso istruttorio volto a verificare il rispetto “sostanziale” dell’art. 95, comma 10 del Codice.