L’Adunanza Plenaria Del Consiglio Di Stato 9 Luglio 2020, N. 13 sull’appalto Integrato: No all’avvalimento per il progettista

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha formulato il principio di diritto per cui il progettista indicato ai sensi dell’art. 53 d.lgs. n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto e non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea. Non può, pertanto, utilizzare l’istituto dell’avvalimento, sia perché tale istituto è riservato all’operatore economico in senso tecnico sia perché l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice previgente ed è oggi vietato dal d.lgs. n. 50 del 2016.

Per partecipare ad un appalto pubblico è spesso necessario possedere una serie di requisiti previsti dal bando di gara. In particolare, le Pubbliche Amministrazioni possono richiedere una specifica capacità economica (ad esempio un certo volume d’affari o un fatturato conseguito nello svolgere una certa attività) o una specifica capacità tecnica (ad esempio un determinato numero di lavoratori o di attrezzature da utilizzare).

Se un’impresa non li possiede o non li possiede abbastanza, può ottenerli attraverso una particolare forma di prestito: l’avvalimento, una sorta di prestito delle garanzie necessarie per partecipare ad una data procedura di affidamento.

La questione era stata rimessa all’attenzione dell’Adunanza plenaria da Palazzo Spada, che aveva formulato il seguente quesito “se, nell’ambito dell’appalto integrato come ammesso nel sistema normativo di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, il progettista eventualmente “indicato” dalla impresa concorrente, in caso di assenza in capo ad esso dei prescritti requisiti professionali ed organizzativi, possa a sua volta ricorrere all’istituto dell’avvalimento”.

La controversia muove da una procedura di gara per l’aggiudicazione dell’appalto di progettazione e realizzazione di una centrale di teleriscaldamento, alimentata a biomasse, per gli abitanti della città di Tarvisio; in particolare:

1. il progettista “indicato” dalla impresa che avrebbe poi provveduto alla costruzione della centrale non era in possesso dei requisiti tecnico-professionali(appalti per un certo importo nell’ultimo decennio di attività) ed organizzativi (numero minimo di dipendenti) prescritti dal bando di gara. Di qui il ricorso all’avvalimento di altri soggetti professionali (c.d. avvalimento “a cascata”). La successiva aggiudicazione in favore di tale impresa provocava il ricorso, proprio su tale punto specifico, ad opera della seconda classificata;
2. in primo grado il TAR Friuli Venezia Giulia, con sentenza 11 gennaio 2013, n. 18, respingeva il ricorso sostenendo che, in applicazione dei “principi di livello europeo e nazionale, sulla base dell’articolo 49 del codice dei contratti e degli articoli 47 e 48 della direttiva del 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE”, “l’avvalimento deve ritenersi ammesso anche a favore della figura del professionista che si incarica formalmente di eseguire la progettazione di determinati lavori”.

La questione sostanziale consiste nello stabilire quale sia la qualificazione giuridica del progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’art. 53, comma 3, d.lgs. 163/2006 e se questi possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua volta la qualifica di altro professionista, singolo o associato. Solo nell’ipotesi in cui il progettista originariamente indicato dal costituendo raggruppamento sia da qualificare come ausiliario in senso tecnico, ossia come l’effetto del meccanismo proprio dell’avvalimento, si pone l’ulteriore questione se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.

L’operatore economico:

• è l’imprenditore, singolo (art. 2082 c.c.) o collettivo (art. 2247 c.c.), che, operando professionalmente nel mercato, offre o acquista beni o servizi al fine di conseguire utili;
• ad esso si contrappone il consumatore, cui manca la finalità indicata e l’organizzazione d’impresa;
• il prestatore d’opera professionale, di cui all’art. 2229 c.c., il cui contratto può essere concluso anche da una società di capitali, i cui soci esercitino professioni c.d. protette, che prevedono l’iscrizione ad un albo, è caratterizzato dalla autonomia rispetto al committente, dalla retribuzione commisurata alla qualità e alla quantità della prestazione, che è di mezzi e non di risultato.

Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi; il professionista indicato non rientra tra i soggetti legittimati ad utilizzare l’istituto dell’avvalimento, non essendo un operatore economico nel senso previsto dalla disciplina dei contratti pubblici.

Tale situazione non muta neppure nel caso di appalto c. d. integrato, caratterizzato dal fatto che l’oggetto negoziale è unico, nel senso che non vi è una doppia gara, una per la progettazione e un’altra per l’esecuzione dei lavori, poiché il contratto viene sottoscritto unicamente da chi si è aggiudicato la gara; e in ogni caso la legge non configura un meccanismo diverso da quello previsto in generale.