Il RUP e la modifica del disciplinare di gara
Il TAR Lombardia, con sentenza n. 1827 del 17/07/2023 ha stabilito che senza delega del responsabile della determina a contrarre, il RUP non può fare modifiche agli elementi essenziali della procedura di gara, come la tabella degli importi a base d’asta, senza che venga prodotto un atto integrativo/modificativo della determinazione stessa.
E’ illegittima inoltre la composizione del seggio di gara in cui il RUP sia Presidente e componente tecnico.
Nel caso specifico il TAR ha annullato la procedura di gara per l’affidamento di un servizio da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 95, D.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici). Nel disciplinare di gara la base d’asta era stata ripartita in diversi lotti con i corrispondenti prezzi unitari, modificati poi dal RUP con un errata corrige per alcuni refusi riguardanti gli importi e i quantitativi.
Ancora, al RUP erano anche state attribuite le funzioni di presidente del seggio di gara e unico componente tecnico del seggio stesso, sul presupposto erroneo che “il criterio di aggiudicazione previsto dal disciplinare di gara è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i cui criteri per l’assegnazione dei punteggi implicano esclusivamente valutazioni di puro calcolo matematico, tali da non dover essere valutati da una commissione giudicatrice, ma richiede esclusivamente la verifica e il controllo della completezza e della rispondenza della documentazione presentata rispetto a quanto indicato dal disciplinare di gara”. La scelta effettuata sarebbe in contrasto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, scelto per l’aggiudicazione dell’appalto, e con il disciplinare di gara, che prevedeva che la commissione o il seggio di gara, nominati solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, sarebbe stata formata da componenti interni ed esterni alla stazione appaltante in considerazione della complessità della procedura”.
Di conseguenza nel caso analizzato, lo stesso soggetto avrebbe predisposto gli atti di gara (disciplinare e capitolato speciale), svolto le funzioni di presidente e di unico componente tecnico del seggio di gara, nonché le funzioni di RUP della procedura di evidenza pubblica.
Nella sentenza risultano illegittime le variazioni essenziali operate dal RUP e il TAR ha dato ragione al ricorrente.
Le modifiche effettuate sulla tabella riguardavano elementi essenziali dell’appalto, sui quali il RUP non poteva intervenire e in relazione alle quali non è stata esplicitata alcuna motivazione a sostegno, non essendo sufficiente il generico riferimento a “refusi” contenuti nella tabella.
I giudici amministrativi hanno chiarito che, operando su elementi essenziali dell’operazione negoziale, la rettifica avrebbe dovuto essere effettuata dallo stesso soggetto che, in nome e per conto della stazione appaltante, ha adottato la determina a contrarre con i relativi atti della gara, ovvero, nel caso di specie, l’amministratore delegato della Stazione Appaltante. Nella determina a contrarre con cui la stazione appaltante ha nominato il RUP, non è stata fatta nessuna delega in suo favore per l’adozione di modifiche sulla legge di gara, per cui la rettifica è stata adottata dal RUP senza alcuna legittimazione né poteri.
Infine il TAR ha stabilito che è illegittima la composizione del seggio di gara, che ha nominato Presidente il Responsabile Unico del Procedimento.
Questa determinazione è stata preceduta dalla considerazione che “il criterio di aggiudicazione previsto dal disciplinare di Gara è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i cui criteri per l’assegnazione dei punteggi implicano esclusivamente valutazioni di puro calcolo matematico, tali da non dover essere valutati da una Commissione Giudicatrice, ma richiedono esclusivamente la verifica ed il controllo della completezza e della rispondenza della documentazione presentata rispetto a quanto indicato dal Disciplinare di Gara” e che pertanto “detta attività possa essere svolta dal Responsabile Unico del Procedimento, come previsto dalle linee guida numero 3 dell’ANAC “Nomina, ruolo e compiti del RUP…” che prevedono la costituzione di un Seggio di Gara istituito ad hoc che possa svolgere le funzioni di controllo della documentazione amministrativa”.
Per il TAR, queste valutazioni non sono conformi ai riferimenti normativi e alla stessa legge di gara, laddove il disciplinare aveva previsto che la commissione o il seggio di gara, nominati solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fosse formata da componenti interni ed esterni alla stazione appaltante in considerazione della complessità della procedura.
La nomina del RUP a membro delle Commissioni di gara, ai sensi dell’art. 77 comma 4 del D.lgs. n. 50/2016, deve essere valutata con riferimento alla singola procedura e se certamente non esclude che il RUP possa essere nominato componente della Commissione, altrettanto certamente postula che il RUP non sia l’unico componente della Commissione stessa o del seggio di gara, come invece accaduto nella gara all’esame.
Nel caso summenzionato, invece, il RUP è l’unico componente tecnico del seggio di gara, che è anche intervenuto (illegittimamente) sugli atti di gara, modificando gli elementi essenziali indicati. E’ necessario quindi applicare la disposizione generale sulle incompatibilità di cui alla prima parte del comma 4 dell’art. 77 ai sensi della quale “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.