Codice dei contratti: La Corte di giustizia dell’Unione Europea conferma la violazione del principio di proporzionalità ad opera dell’articolo 80 avente ad oggetto i motivi di esclusione

La normativa nazionale (D.Lgs. n.50/2016) prevede, a seguito di un accurato accertamento, l’esclusione dell’operatore economico offerente, in fase di gara, quando ricorra una causa di esclusione in relazione ad un subappaltatore che costituisce parte integrante della terna indicata al momento dell’offerta. In casi di questo tipo, all’offerente non resta che procedere alla sostituzione del subappaltatore indicato in precedenza. La Corte di giustizia europea, con sede in Lussemburgo, si è pronunciata sulla questione con sentenza del 30/01/2020 nella causa C-395/18. Riguardo all’articolo 80 del Codice dei contratti, la stessa ha espresso un parere negativo in quanto una normativa nazionale che imponga un’esclusione automatica dell’operatore economico che ha presentato l’offerta cozza con il principio di proporzionalità. Ne deriva che l’esclusione può considerarsi valida quando sia stato rispettato il requisito della proporzionalità e siano state esaminate una serie di circostanze riconducibili alla violazione posta in essere dal subappaltatore, a differenza della normativa interna che pone una presunzione assoluta secondo la quale l’operatore economico deve essere escluso per ogni eventuale violazione compiuta dai subappaltatori. Altresì, la legislazione interna nega, all’operatore economico, la possibilità di dimostrare la propria affidabilità e non colpevolezza.  

L’ANTEFATTO: come si è giunti alla sentenza della Corte

Il TAR (tribunale amministrativo regionale) del Lazio, con ordinanza n.6010 del 29/05/2018, aveva presentato una domanda di pronuncia pregiudiziale alla Commissione europea per un procedimento che aveva come parte ricorrente la nota Tim S.p.a. invece come parti resistenti Consip S.p.a. e il Ministero dell’Economia e delle Finanze. In precedenza, la Consip aveva istituito una gara con procedura aperta e durante la fase selettiva, era emerso che uno degli eventuali subappaltatori aveva violato quella serie di norme che regolano l’accesso al lavoro dei disabili. La stessa persona giuridica, dunque, ha disposto l’esclusione di Tim dalla procedura ex articolo 80 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.50/2016). La risposta della società, operante nel settore delle telecomunicazioni, all’invio della sanzione amministrativa, da parte della Consip, si tradusse nel ricorso innanzi al TAR Lazio. Tim chiese l’annullamento del provvedimento di esclusione e sottolineò il carattere ingiusto e sproporzionato dello stesso, in quanto si poneva in contrasto con la direttiva 24/2014 riguardante gli appalti pubblici.